De todo el estudio realizado en los considerandos quinto y sexto de este fallo, se concluye que no puede haber sentencia condenatoria basada en presunciones y como se observa en la audiencia de juzgamiento, no existe prueba suficiente, ni con respecto a la existencia de la infracción, mucho menos a la responsabilidad del procesado.
“VISTOS: Este proceso viene a nuestro conocimiento, por el recurso de casación interpuesto por el agente Fiscal Distrital de Manabí y el acusador particular, de la sentencia absolutoria dictada por el Quinto Tribunal Penal de Manabí a favor de Octavio Javier Pita Quijije, quien fue acusado del delito de rapto tipificado y sancionado en los articulo 529 y 530 del Código Penal. – Siendo el estado de la causa el de resolver, para hacerlo se considera:
PRIMERO.- Por lo dispuesto en la Constitución Política de la República del Ecuador, Código de Procedimiento Penal, y en virtud del resorteo de ley realizado el 9 de diciembre de 2005 de conformidad al artículo 4 de la resolución del pleno de la Corte Suprema de Justicia, del día 7 del mismo mes y año, al tenor de lo dispuesto por la Ley Orgánica de la Función Judicial, esta Sala tiene jurisdicción y competencia para decidir el recurso interpuesto y al haberse sustanciado dicho recurso de conformidad a las normas procesales pertinente se declara la validez del trámite.
SEGUNDO.- Del texto de la sentencia impugnada se desprenden los siguientes antecedentes: A través de la instrucción fiscal con la que se da inicio al presente proceso, conoce que el día 14 de marzo del 2004, aproximadamente a las 00h30, ha sido presupuestamente raptada por Octavio Javier Pita Quijije, la menor de trece años de edad, llamada Karen Katherine Santana Demera; que el Juez Tercero de lo Penal de Manabí, dictó auto de llamamiento a juicio y lo acusó de ser el autor del delito de rapto, pasando la causa a conocimiento del Quinto Tribunal Penal de Manabí, el cual dicta sentencia absolutoria.
TERCERO. – La señora Ministra Fiscal Subrogante, de acuerdo al artículo 354 del Código de Procedimiento Penal, fundamenta el recurso (fojas 10 y 11 del cuadernillo de casación) interpuesto por el Agente Distrital de Manabí en los siguientes términos:
- Manifiesta que, entre las pruebas presentadas en la audiencia de juzgamiento, se destacan las siguientes: “la copia certificada de la partida de inscripción de nacimiento de la ofendida; la versión rendida por la menor; la declaración del imputado y las declaraciones juramentadas de las personas que se presentaron en la mencionada audiencia, todas las que coinciden en determinar que se produjo el rapto a la menor Karen Katherine Santana Demera”.
- Afirma que en este caso se ha producido lo que menciona el artículo 529 del Código Penal, cuando se refiere al uso de artificios como medio para arrebatar a un menor, pues se ha empleado “el amor” para hacerlo y además se lo ha hecho con fines deshonestos, os que ha decir de la Fiscal, son “actos que van en contra del pudor, de la dignidad de las buenas costumbres, y, del respeto de los demás; y, en la especie, se encuentra probado hasta la saciedad que el fin como lo dice el propio raptor fue hacer el amor (fines sexuales) habiéndose como consecuencia producido el embarazo de la menor raptada, la misma que ha sufrido incluso aborto casual” (sic).
- Sostiene que en esta clase de delitos no es necesaria la práctica del reconocimiento ginecológico para probar la maternidad de la infracción.
- Dice además que en la sentencia recurrida no se realiza una valoración de las pruebas legalmente practicadas y “siendo uno de los requisitos de la sentencia, la enunciación de las pruebas practicadas y la relación precisa y circunstanciada del hecho punible y que determina el nexo causal entre la infracción y su responsable” (sic) se ha violado los artículos 84, 85, y 88 del Código de Procedimiento Penal, así como los artículos 529 y 539 ibídem, los cuales tipifican y sancionan el delito que se está juzgando. Por todo esto, pide se enmiende la violación de ley y se dicte sentencia condenatoria contra el acusado como autor del delito de rapto.
CUARTO. – El acusador particular, quien también ha recurrido de la sentencia, expresa que se ha hecho una falsa aplicación de la ley, pues el Tribunal Penal juzga por el delito de violación, cuando lo que se persigue en el presente proceso es el rapto; lo cual, a decir del recurrente, se evidencia en el considerando tercero de la sentencia impugnada, cuando se dice: “en el proceso penal, hay un vacío, falta una diligencia que es de fundamental importancia, esta es la diligencia de reconocimiento ginecológico de la ofendida…” y manifiesta que el delito de rapto “ha sido comprobado de forma suficiente”.
QUINTO. – Previo al análisis de la sentencia, esta Sala hace las siguientes precisiones doctrinarias:
- Carrara define al rapto como “la violenta fraudulenta reducción o retención de una mujer contra su voluntad, con fines libidinosos o de matrimonio”. Para Soler, la “sustracción o retención se dan cuando la mujer es sacada de la esfera habitual de su residencia o actividades, arrancada de su medio familiar, o cuando es impedida de desplazarse libremente, quedando así, en ambos casos, establecida una relación de dependencia con respecto al actor”. –
- Acerca del bien jurídico protegido en el tipo penal de rapto, ha existido un amplio debate. Hay autores que sostienen que el delito de rapto, atenta primaria y directamente contra la liberta individual de una mujer, en sentido amplio (libertad de movimiento o desplazamiento) y que este atentado contra la libertad sexual, que se designe generalmente como “miras deshonestas”. Carrara, afirma, que el rapto ataca de manera sustancial la libertad, no le parece adecuado colocarlo entre los delitos contra la familia, pues el rapto existe aunque la raptada sea libre por sí misma y no le parece adecuado colocarlo entre los delitos contra la familia, pus el rapto existe aunque la raptada sea libre por sí misma y no tenga vínculos de familia, y tampoco entre los delitos contra el pudor, pues el rapto puede ser consumado sin que se haya causado ultraje al pudor de la mujer.- Carlos Fontán Balestra, afirma, que la realización de los hechos que configuran el rapto, supone siempre coartar la libertad de la víctima en alguna de sus formas y añade, que tomando como figura delictiva independiente, no puede ser concebido sino como violador de la libertad individual, porque no es necesario que el elementos subjetivo de naturaleza sexual, sea conseguido, para que se consume el delito. González Blanco, sostiene que el objeto jurídico protegido en el rapto es la libertad de locomoción de la persona. De todo lo estudiado, la posición de González Blanco, nos parece la más acertada, pues consideramos que el bien jurídico afectado, es la libertad ambulatoria del sujeto pasivo y que, a finalidad de naturaleza sexual, como elemento subjetivo, distingue a esta figura penal, de otras que también protegen la libertad, con el plagio, sin embargo, no es necesario que el sujeto activo, consiga sus fines deshonestos, para que se produzca el rapto. –
- Tanto la doctrina, como las legislaciones de varios países, distinguen dos clases de rapto: El rapto propio, caracterizado por el empleo de la violencia física o moral, o el engaño y el rapto impropio, en el que existe el consentimiento de la víctima, Por lo que también se lo denomina consensual.
SEXTO. – En nuestro Código Penal, el rapto propio está previsto en el artículo 529 y el rapto impropio en el artículo 531, pero en este último caso, únicamente cuando se trate de una mujer mayor de dieciséis años y menor de dieciocho. Francisco Pérez Borja, en su obra, “apuntes para el estudio del Código Penal” (Tomo III, imprenta de la Universidad Central, Quito 1930, pág. 44), sostiene que “siendo el rapto por seducción distinto del rapto por artificio, el de una menor de dieciséis años, que consiente en el rapto, no es infracción punible. Aunque esto sea un absurdo”. Y le atribuye esta contradicción, a una mala traducción del artículo 370 del Código Belga, haciendo la siguiente reflexión: “puede decirse: si el rapto de una menor de más de diez y seis años está castigado, cuando ésta voluntariamente sigue al raptor, con mayor razón lo estará si la menor es de menos de esta edad; pero en derecho penal no pueden aplicarse disposiciones legales por analogía, porque las infracciones no existen sino como el legislador las ha constituido, y, tengo para mí, que para poderse castigar el rapto por seducción de una menor de menos de diez y seis años que ha seguido voluntariamente al raptor, consintiendo en el rapto, es necesario que se reforme el código Penal”. Esta sala siguiendo el razonamiento del Doctor Pérez Borja, constata que “si el rapto por seducción estuviera comprendido en el artículo 529 del código Penal, no habría habido necesidad del artículo 531 ibídem, ya que sería simplemente una repetición.
SEPTIMO. – Con el objeto de determinar si ha existido violación de la ley en los términos que establece el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, la Sala analiza el texto de la sentencia impugnada considerando para el efecto la fundamentación del recurrente y del representante del Ministerio Publico:
- En el considerando quinto de dicha sentencia, el Tribunal ,manifiesta que: “al realizar un detenido análisis de las pruebas actuadas en este proceso, llegan a la conclusión de que efectivamente no existe comprobación, conforme a derecho, de la existencia material de la infracción, materia de este enjuiciamiento, ya que no se han practicado las diligencias exigidas por la ley, es decir, la diligencia de reconocimiento ginecológico de la agraviada”.- El artículo 529 del Código Penal, al describir la conducta que configura el delito de rapto, dice: “el que, con fines deshonestos, por medio de violencia, artificios o amenazas, hubiere arrebatado o hecho arrebatar a una menor de más de siete años de edad”. Al leer esta norma, claramente se observa, que los elementos de la infracción son tres:
- La acción física del apoderamiento de una mujer.
- El empleo de cualquiera de los siguientes medios: violencias, artificios o amenazas
- Los fines deshonestos, como elementos subjetivos.
- El tratadista ecuatoriano Francisco Pérez Borja le da al término artificio el significado de: engaño, ardid, dice que es “todo medio fraudulento: astucia, doblez, disimulo, para conseguir que un menor deje sin su voluntad la casa de sus padres o de las personas a cuyo cuidado esta”. El engaño en el rapto, consiste en la actividad del sujeto activo, de alterar la verdad, mostrando como verdaderos, hechos falsos o promesas mentirosas, que producen en la mujer un estado de error o equivocación.
- En el presente caso, en su testimonio, rendido en la audiencia de juzgamiento (que es el antecedente directo de la sentencia), la menor expresa que al regresar a su casa, en compañía de Octavio Javier Pita Quijije, aproximadamente a las cuatro de la mañana, vio que las luces de su habitación se encontraban prendidas, que se asustó y que Octavio Javier le propuso que se fugaran, y que en un primer momento rechazó, pero que luego de pensar por media hora aceptó la proposición y que lo hizo por temor a la reacción de sus padres. En ningún momento manifiesta que éste la haya engañado, o le haya hecho falsas promesas, con el fin de que ella lo siga. Siendo ésta la única prueba presentada para demostrar que en efecto se empleó alguno de los medios contemplados por el artículo 529 del código Penal.
- En cuanto a la retención, que la menor afirma se produjo y con la que también se configuraría el rapto, solo existe el testimonio de la ofendida, que por disposición expresa del artículo 140 del Código de Procedimiento Penal, no constituye prueba por sí solo, el juzgador debe valorarlo en conjunto con las demás pruebas practicadas en el proceso, pero en el caso en estudio, este testimonio es la única prueba al respecto.
- Los otros testigos rendidos, expresan que vieron al acusado y a la ofendida en varias ocasiones, que la noche de los hechos vieron a la menor irse con el acusado, pero nada afirman en concreto sobre las circunstancias que se dieron esa noche, pues no la presenciaron directamente.
- Para expedir sentencia condenatoria es indispensable buscar la prueba de todos los elementos constitutivos del delito y de la responsabilidad penal, pues el artículo 304-Adel código de Procedimiento Penal, dispone que “la sentencia debe ser motivada y concluirá condenando o absolviendo al procesado. Cuando el Tribunal tenga la certeza de que está comprobada la existencia del delito y de que el procesado es responsable del mismo dictará sentencia condenatoria. Si no estuviere comprobada la existencia del delito o la responsabilidad del procesado, o existiere duda sobre tales hechos o el procesado hubiere acreditado su inocencia, dictará sobre tales hechos o el procesado hubiere acreditado su inocencia, dictará sentencia absolutoria.” Si no se han dado estos presupuestos, mal puede sostenerse por parte de la representante del ministerio Fiscal, que existe violación del artículo 84 del Código de Procedimiento Penal, ni del articulo 85 ibídem, el que dice: “La prueba debe establecer tanto la existencia de la infracción como la responsabilidad del imputado”, ni menos aún del articulo 88 ibídem y de los artículos 529 y 530 del Código Penal, los cuales tipifican y sancionan el delito de rapto.- En cuanto a la impugnación de la sentencia, por parte del acusador particular, que se encuentra resumida en el considerando cuarto de este fallo, esta Sala de Casación hace notar que, efectivamente lo expresado por el Tribunal acerca de la existencia material de la infracción, en el considerando quinto de su sentencia, señalando que no se ha comprobado conforme a derecho, por cuanto la acción típica del rapto no consiste en el ayuntamiento carnal o en cualquier otra acción de lubricidad, sino en el apoderamiento del menor, lo que en sí mismo no implica la realización de actos sexuales, si el que se apodera del menor fracasa en sus propósitos deshonestos no por eso deja de existir el rapto.
OCTAVO. – De todo el estudio realizado en los considerandos quinto y sexto de este fallo, se concluye que no puede haber sentencia condenatoria basada en presunciones y como se observa en la audiencia de juzgamiento, no existe prueba suficiente, ni con respecto a la existencia de la infracción, mucho menos a la responsabilidad del procesado.
RESOLUCIÓN
Para las consideraciones señaladas anteriormente, esta Primera Sala de lo Penal de la Corte Suprema, ADMINSITRANDO JUSTICIA RN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, estimando improcedente el recurso de casación interpuesto, así lo declara, en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, devuélvase el proceso al Tribuna de origen para los fines de ley. – Notifíquese”.
PRIMERA SALA DE LO PENAL
PROCESO: 665-06
SANTANA- O. PITA
SENTENCIA: 30-OCT-2006; RO-E-33: 17-MAR-2008.