“1 .- El cuestionamiento de la validez del proceso en que, según aquellos acusados, para el juzgamiento de peculado no existe fuero alguno y, por tanto, el juzgador de primera instancia carecía de competencia para examinar y fallar la causa, solemnidad de sustancial ésta previstas en el Art. 309 Nº 1 DEL CPP. Cuya omisión anula el proceso. COMPETENCIA DEL JUZGADOR DE PRIMERA INSTANCIA. – Sobre el particular, el Tribunal hace el siguiente análisis: a) el 8-X-41, por D.S. publicado en el RO 348, de 23 de los propios mes y año, se reforman los CP. y de Procedimiento Penal, modificando sustancialmente, el texto del Art. 236 del Cuerpo de Ley primero invocado, que incrimina el peculado estableciendo un trámite especial para el abuso de dineros públicos o privados y otras especies que estuvieren en poder de un empleado público o de toda persona encargada de un servicio público en razón de su cargo “ y declarando que “no se reconocía fuero ni privilegio alguno para el juzgamiento y represión de las infracciones que contempla este Decreto, cuyo conocimiento corresponde a los respectivos Jueces del Crimen, quienes procederán verbal y sumariamente”; b) la Comisión jurídica creada por la Dictadura el Doctor José María Velasco Ibarra, al publicar una nueva edición del CPP.,EL 22-1-71, en su Art. 376, restableció el fuero de Cortes Supremas y Superiores para los funcionarios comprendidos en los Arts. 13 y 18 –hoy 23- de la Ley Orgánica de la Función Judicial, incorporando, de este modo, la resolución expedida, con el carácter obligatorio, por el Máximo Tribunal de Justicia de la República, el 26-II-62 y se halla publicada en la Gaceta Judicial Nº 10 Serie XI; c) mediante Decreto Supremo Nº 618, de 11-VII-72, publicado en el RO Nº 105, de 14 idénticos mes y año, se crean los Tribunales Especiales en Quito y Guayaquil “para investigar y Juzgar las infracciones cometidas por funcionarios y empleados de la administración pública en general, Consejos Provinciales, Consejos Cantonales, Instituciones semipúblicas de derecho privado con finalidad social o pública y más entidades que se financien, en todo o en parte, con fondos del Estado”, concediéndoles facultades privativas para investigar y juzgar los delitos contemplados en varios artículos del CP, entre los que se halla involucrado el 257, que tipifica el peculado, desapareciendo el fuero del que, hasta entonces, gozaban ciertos funcionarios Art. 6-; d) el 30 –VII-74, por su publicación en el RO. Nº 141 entra en vigencia el D.S. Nº 891 que contiene la Ley Orgánica de la Función Judicial, sin que su imperio haya reintegrado el fuero para los delitos de peculado, por hallarse funcionando, aún, los Tribunales Especiales; e) los Tribunales Especiales fueron suprimidos por la expedición del D.S. Nº 888, de 30-VII-74, publicado en el RO Nº. 631, de 4-IX- del indicado año, ordenándose que las causas que “ en la actualidad se hallen tramitándose en los tribunales Especiales, en virtud de la competencia adquirida para el conocimiento de esos delitos, sean conocidos y resueltos por la justicia ordinaria, de acuerdo con las normas contenidas en el D.618 de 11-VII-72” en lo que fueren aplicables, u8na de las cuales es la que permite sentenciar” este o no presente el reo en el lugar del juicio y haya o no comparecido a la defensa” Art. 11, criterio que lo mantuvo la Corte Suprema de Justicia, en pleno, al dictar resolución de 11-IX-75, publicada en la Gaceta Judicial Nº 9 Serie XII. Esta ley tampoco restableció el fuero, si se estima que la primera disposición transitoria de competencia a los Jueces del Crimen hoy de lo Penal, para conocer de tales delitos; f) el Gobierno Militar, el 4-III-75, expide el D.S. Nº 192, que se promulga en el RO Nº 763, el día 17, por el cual modifica el numeral segundo del Art. 13 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, involucrado a Legisladores, nuevos Magistrados y Funcionarios, en le fuero de Corte Suprema para que conozca de toda causa penal” que contra ellos, se promueve, alcanzando este derecho, obviamente, a los Ministros de Estado; La Ley Orgánica de la Función Judicial es, incuestionablemente, de índole especial. Para llegar a esta conclusión, baste transcribir la aceptación de que este tipo de legislación trae el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual por Cabanellas: “LEY ESPECIAL.1.- RAZON Y CARATER…. Constituye, además nota característica de las leyes especiales el que suelen ser orgánicas o completas, con inclusión de preceptos sustantivos y de normas adjetivas. De no contener preceptos de esta naturaleza, rigen como supletorios o normales los textos substantivos penales y procesales comunes)” Todo lo cual encaja, perfectamente, en lo que es la Ley Orgánica de la Función Judicial para que sea tenida como especial, en comparación con lo que la misma obra citada describe como ley general: “La comprende por igual a todos los habitantes, súbditos o ciudadanos. La generalidad de la ley se contrapone a la particularidad, pero no a la especialidad; así, por ejemplo, la ley hipotecaria es ley especial, por regir para este complejo gravamen inmobiliario; pero es general, por referirse a todos los individuos de la nación, sin perjuicio de los casos peculiares en ella reconocidos anónimamente (por ejemplo, a favor de los menores o las casadas)”, pues, no cabe la menor duda que la Ley orgánica de la Función Judicial incluye en su articulado norma de carácter sustantivo entre las que se cuentan principios y prohibiciones, al igual que aquellas otras adjetivas de procedimiento y penales en guarda de su efectividad. Si esto es así, que la Ley Orgánica de la Función Judicial, con la inclusión de la reforma de 17-III-75, constituye ley especial en la Republica – es posible que la ley de la referencia pudo y reformó la ley especial que creó los Tribunales Especiales, en su Art. 6º., al tenor de lo que prescribe el Art. 39 del CC., en cuanto dice: “La Ley Especial anterior no se deroga por la general posterior si no se expresa”; de lo que desprende, sin esfuerzo, que la ley especial posterior- como lo es la Ley Orgánica de la Función Judicial con la reforma a la que se hizo referencia- si puede derogar la ley especial anterior, tácitamente. Por manera que, se insiste. La Ley Orgánica de la Función Judicial ley especial- con la reforma del 17 III-75. O mejor mediante esta última. Derogó el Art. 6º. Del D.S. que creó los Tribunales Especiales para el Juzgamiento de infracciones como la que nos ocupa, restableciendo los fueros; y g) la Ley Orgánica de Administración financiera y Control –Decreto Supremo Nª 1469, de 11-V-77, publicado en el RO Nº 337, de los indicados mes y año- en su Art. 331 dispone que en el proceso de establecimiento de responsabilidad por el Contralor General y en las controversias jurisdiccionales consiguientes, no se conoce fuero privilegiado alguno”. Se sostiene que, por el imperio de esta norma legal volvió a abrogarse al fuero y así sería si, en la actualidad, no se tuviera de por medio la Constitución Política “ley suprema del Estado” por la que “las normas secundarias y las demás de menor jerarquía deben mantener conformidad con los preceptos constitucionales”, careciendo de valor las leyes, decretos, ordenanzas, disposiciones y tratados o acuerdos internacionales que, de cualquier modo, estuvieren en contradicción con ella o alteraren sus prescripciones, correspondiendo a la Corte Suprema, en éste y para el presente caso a la Sala,, declara, como lo hace, inaplicable la mencionada norma legal Art. 331 del LOAFIC- en razón de que la Carta Política en su Art. 19 Nº 160 literal d) declara que ninguna persona puede ser distraída del Juez competente ni juzgado por los Tribunales de excepción por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera fuese su denominación y recobrando el fuero, así, su pleno vigor; pues es necesario resaltar que, siendo como es, el fuero, un derecho estatuido por la ley para que determinadas personas, en razón de la dignidad o cargo que desempeñaban, sean juzgados por las Autoridades Judiciales de más alta jerarquía, esas Autoridades constituyen sus jueces competentes , naturales. La Sala informará al pleno del Tribunal esta decisión para los efectos contemplados en el inc. 1º de este precepto constitucional –Art- 138- Es, pues, legal y correcta la intervención del señor presidente de la Corte Suprema al haber iniciado, sustanciado y resuelto el presente juicio penal, por lo que se descarta la nulidad aducida por los recurrentes.
4ª Sala, Juicio 13: Hana Muse,- Palacios Andrade y otros.
Sentencia: 22-IV-83.
REPERTORIO DE JURSPRUDENCIA XXII 1983
Preparado por: Dr. Juan I Larrea Holguin
CORPORACION DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES 1985
Pag.952