Término técnico de Derecho público, de origen francés (*constituant*), que figura en el léxico de los idiomas italiano y portugués (*constituente*), pero no en el vocabulario inglés. Significa "lo que instituye", "lo que establece", "lo que crea", "lo que organiza institucionalmente". En Derecho público, se aplica a la sociedad civil y política o Estado.
Para los ingleses, carece de importancia la ausencia de un vocablo que exprese con exactitud en su lengua lo que en castellano significa *constituyente* o en francés *constituant*, porque la función o poder constituyente propiamente dicho, como cosa distinta de los poderes constituidos, no existe en Inglaterra, ya que el Parlamento británico ejerce conjuntamente, y en idéntica forma, el poder constituyente extraordinario y el poder legislativo ordinario. Para los norteamericanos, en cambio, tal ausencia presenta graves dificultades, por cuanto los Estados Unidos son, precisamente, los que llevaron a la práctica la doctrina francesa del poder constituyente y del constitucionalismo, que es su corolario.
Cuando un tratadista norteamericano se ocupa del poder de hacer Constituciones y de imponerlas, o de la función específica de fijar en una Constitución escrita la forma en que se organiza política y jurídicamente un grupo social, tropieza con la enorme dificultad de faltarle la palabra precisa, técnicamente inequívoca, y se ve en la necesidad de eludir la denominación específica que corresponde al poder que ejercen las convenciones cuando crean una Constitución revolucionariamente, o cuando, simplemente, las elaboran o las enmiendan.
Esos tratadistas están obligados o, por lo menos, sometidos al vacío técnico y doctrinario que produce la ausencia de la palabra "constituyente", y la reemplazan por "constitucional", como lo ha hecho Juan Alejandro Jameson, ex juez de la Corte Suprema de Chicago (Illinois), en su obra *The Constitutional Convention* (editada en 1867, y reeditada veinte años más tarde con algunas ampliaciones y bajo el título *Treatise on Constitutional Conventions*). De esa manera, se confunden e identifican dos conceptos jurídicos distintos y se excluye totalmente a uno de ellos.
Según la clasificación que Jameson hace de las convenciones, ninguna es constituyente, ni ejerce función constituyente o poder constituyente. Todas son *constitutionals*, lo mismo por reunirse y funcionar de conformidad con la Constitución, que por el ejercicio del poder de reformarla; con lo que se causa una grave perturbación doctrinal. De esa suerte, las convenciones son constitucionales, pero ninguna es constituyente.
El vocablo *constituyente* se incorpora a la técnica del Derecho público en la obra intelectual del abate Emmanuel Sieyès, especialmente en su famoso libro *¿Qué es el Tercer Estado?*, publicado en Francia en 1788. Sieyès emplea esa expresión para calificar el poder perteneciente al pueblo, de constituir la sociedad civil o Estado y de darse una organización política y jurídica. Algo más tarde, en la Asamblea Nacional francesa, el mismo Sieyès insistía en la explicación del poder constituyente y de los poderes constituidos, al fundar su proyecto de "Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano", presentada el 21 de junio de 1789.
Acto Constituyente
1. Acto constituyente y contrato social
En la sesión del día 17 de agosto de 1789, el diputado Crenière pronunció en la Asamblea Nacional francesa un extenso y razonado discurso en el que sostuvo la teoría de que "constitución" no es la ley fundamental, sino el acto de organizarse un pueblo en sociedad civil y de establecer las bases de esa organización en forma de declaración de derechos del hombre y del ciudadano. Decía Crenière:
> "Me parece que la Constitución de un pueblo no es una ley, ni un Código de leyes llamadas impropiamente constitucionales, pues el establecimiento de una ley o de un Código de leyes supone necesariamente alguna cosa anterior. Es necesario que un pueblo exista antes de llegar a ser súbditos mediante el establecimiento de la ley. Es necesario, en fin, que una convención permanente, inmutable, eterna, asegure a todos los miembros del cuerpo político el ejercicio de los derechos esenciales, antes de que puedan, ejerciéndolos, determinar por medio de instituciones las relaciones consentidas".
Como se puede ver, Crenière llama *constitución* al acto, pacto o contrato social, invocando la autoridad de Rousseau en los siguientes términos:
> "Me parece, también, que la Constitución de un pueblo no puede tener por objeto fijar la manera de hacer las leyes y de hacerlas ejecutar, porque un pueblo puede y debe cambiar tal o cual modo de legislación, tal o cual modo de ejecución cuando él lo quiera; porque, según este principio del primero, y quizá el único, publicista que nos haya ilustrado acerca de nuestros derechos, la Constitución da existencia al cuerpo político, y la legislación le da movimiento y vida. No se puede, pues, cambiar la Constitución sin disolver la sociedad, mientras que siempre se puede elegir, entre los medios de obrar, aquellos que parecen los más adecuados para lograr el fin de toda sociedad bien ordenada, es decir, la felicidad de todos y cada uno de los miembros que la componen. En definitiva, el objeto de la Constitución debe ser asegurar los derechos individuales, cuya reunión únicamente forma los derechos de todos, mientras que las instituciones sólo deben tender a subordinar los intereses individuales al interés general".
Crenière niega al acto de asociación, que él llama *constitución*, carácter de contrato, diciendo:
> "Me parece, en fin, que la Constitución de un pueblo no puede ser un contrato entre este pueblo y su jefe; nos basta dar una razón: un contrato tiene por objeto hacer reconocer por uno de los contratantes los derechos del otro y recíprocamente, a fin de que en caso de conflicto, el magistrado pueda pronunciarse respecto de ellos; pero entre un pueblo y su jefe no puede haber juez, ni tampoco, por consiguiente, contrato, puesto que una de las partes, por lo menos, podría anularlo a cada instante.
>
> Si la Constitución de un pueblo no es una ley, ni un Código de leyes que ese pueblo se impone gradualmente, que puede hacer o no hacer, que puede modificar, cambiar o abrogar a su voluntad; si no es tal o cual modo de legislación; si no es la institución de un gobierno, que no necesita como no sea para hacer ejecutar las leyes que ha hecho; si, en fin, no es un contrato, que sería esencialmente nulo, ¿qué es, pues, la Constitución de un pueblo? Debo explicarme antes de responderos".
Crenière no concibe la posibilidad de un contrato si no se celebra entre el pueblo y su jefe, cuya validez rechaza. Al verdadero contrato social o acto celebrado por los miembros del cuerpo social para constituir el cuerpo político no le llama contrato, y ni remotamente se le ocurre que pueda ser otra cosa que la Constitución o acto de constitución de un pueblo.
La opinión de Crenière cobra actualidad y se vuelve muy interesante si advertimos que reaparece en la obra del profesor Schmitt, quien da el nombre de *poder constituyente* a lo que Crenière llama *Constitución* o *acto de constitución de un pueblo*, y sostiene, como él, que la legislación constitucional positiva es cualitativamente distinta a ese poder constituyente.
No hay, pues, originalidad en la posición que Schmitt adopta en su obra *Teoría de la Constitución*. Por ahora, basta observar que tanto Crenière como Schmitt prescinden de la interpretación técnica con que Sieyès aclara la sistemática de Rousseau. Ambos insisten en atribuir a la palabra *ley* un carácter comprensivo tan amplio como el de Rousseau, de tal forma que se confunde la Constitución, emanada del poder constituyente, con la ley ordinaria, emanada del poder legislativo constituido.
En la sesión de la Asamblea Nacional del 31 de agosto de 1791, el diputado Frochot —el amigo de Mirabeau— se refirió al contrato social, calificado por Crenière de "acto de constitución de un pueblo", llamándole *acto constitucional*.
Sólo faltaba aplicar el término *constituyente*, creado por Sieyès. Eso lo hizo mucho más tarde el profesor Emilio Boutmy en sus *Études de Droit Constitutionnel*, y de esa manera queda consagrado en la doctrina francesa, con perfecta naturalidad, que el contrato social de Juan Jacobo Rousseau es el *acto constituyente* de Emilio Boutmy; de suerte que, para ser eficaz en la actualidad, todo ataque contra la doctrina del contrato social debe ser también válido aplicado a la doctrina del acto constituyente.
Recientemente, la doctrina del acto constituyente ha retornado a los fundamentos de la teoría contractual. El profesor alemán Schmitt y el profesor español Recaséns Siches creen necesario considerar que, cuando actúa el poder constituyente, la sociedad se encuentra "siempre en estado de Naturaleza".
A nuestro juicio, no es necesario, ni siquiera conveniente, complicar el sistema contemporáneo del constitucionalismo con una terminología en desuso y evocadora de conceptos tan discutidos y objetables. Creemos, eso sí, que todo estado anterior a una organización política proveniente del propio pueblo equivale a ese estado de Naturaleza, aunque sea exactamente lo contrario, como ocurre cuando la sociedad se halla sometida a la autoridad despótica, sea cual fuere la forma que adopte ese despotismo. En tal situación, el grupo social se halla en la etapa de primigeniedad respecto al ejercicio del poder constituyente, por lo que el acto constituyente puede realizarse sin ninguna limitación.
Juan Jacobo Rousseau emplea indistintamente las palabras *acto*, *contrato*, *pacto*. Es cierto que utiliza con más frecuencia la palabra *contrato*, pero también es verdad que ésa es la única acerca de la cual trata de prevenir al lector para que no caiga en el error de atribuirle la acepción de contrato propiamente dicho.
En tiempos de Rousseau, el contrato era todavía la forma esencial y única de la juridicidad. No es de extrañar, pues, que el contractualismo abarcase también los aspectos de la organización social, y que se creyese indispensable establecerlo como fuente de aquel nuevo derecho humano que venía a suplantar al derecho divino, nacido, según la Biblia, de un contrato, pacto o alianza celebrada entre Jehová y su pueblo. Se puede seguir en detalle el proceso de transformación teórica del contrato social en acto constituyente tal como lo hemos visto a través del pensamiento francés en esta materia, partiendo de Sieyès hasta llegar a Boutmy.
Como expresión de voluntad política interna, soberanía y poder constituyente son ideas que se confunden. Cuando un grupo social alcanza una organización suficiente para tener una voluntad política unificada, suele aparecer, juntamente con la idea de soberanía, la idea de constitución política y social de la comunidad mediante leyes escritas, lo que supone la existencia de un poder creador de ellas o constituyente, aunque no se le llame así antes del famoso libro de Sieyès.
La idea del contrato social es la que da nacimiento al concepto moderno de soberanía y también al concepto, aún más moderno, de acto constituyente. Ambos nacen del mismo principio fundamental, que atribuye el poder social supremo al pueblo o, mejor aún, a la sociedad que se manifiesta como multitud. Sin decirlo expresamente, Aristóteles supone un acto de voluntad realizado por los individuos que forman la sociedad, muy semejante al contrato social como causa originaria del Estado.
> "La asociación política —dice— tiene por fin no sólo la existencia material de todos los asociados, sino también su felicidad y su virtud". Y agrega: "La asociación política no tiene tampoco por único objeto la alianza ofensiva y defensiva entre los individuos, ni sus relaciones mutuas, ni los servicios que pueden recíprocamente hacerse... Pero como la virtud y la corrupción políticas son las cosas que principalmente tienen en cuenta lo que sólo quieren buenas leyes, es claro que la virtud debe ser el primer cuidado de un Estado que merezca verdaderamente ese título, y que no lo sea solamente en el nombre. De otra manera, la asociación política vendría a ser a modo de una alianza militar entre pueblos lejanos, distinguiéndose apenas de ella por la unidad de lugar; y la ley entonces sería una mera convención; y no sería, como ha dicho el sofista Licofrón, 'otra cosa que una garantía de los derechos individuales, sin poder alguno sobre la moralidad y la justicia personales de los ciudadanos'. La ciudad no consiste en la comunidad del domicilio ni en la garantía de los derechos individuales ni en las relaciones mercantiles y de cambio; estas condiciones preliminares son muy indispensables para que la ciudad exista; pero aun suponiéndolas reunidas, la ciudad no existe todavía. La ciudad es la asociación del bienestar y de la virtud para el bien de las familias y de las diversas clases de habitantes, para alcanzar una existencia completa, que se basta a sí misma". "El Estado no es más que una asociación en la que las familias reunidas por barrios deben encontrar todo el desenvolvimiento y todas las comodidades de la existencia; es decir, una vida virtuosa y feliz, y así la asociación política tiene ciertamente por fin la virtud y la felicidad de los individuos, y no sólo la vida común".
Según Santo Tomás de Aquino, "toda potestad viene de Dios", de acuerdo con el principio proclamado por San Pablo, pero esa potestad o poder permite distinguir entre su propia naturaleza y las condiciones de su ejercicio. Distingue el poder en sí y el poder bajo tales o cuales condiciones; es decir, de una parte, la forma misma del poder y *forma proelationis*, o sea la relación abstracta entre cualquiera que gobierna y cualquiera que sea gobernado (*ordo alterius tanquam regentis et alterius tanquam subjacentis*), y de la otra, el medio por el cual se constituye un poder y el uso que de él se hace; lo que viene de Dios es el poder formado en absoluto, la forma del poder, en una palabra, lo que tiene de esencial la idea de poder y de autoridad. Pero de esto no resulta que Dios haya instituido, por un acto particular de voluntad, tal familia o tal forma de gobierno. Así, la institución política queda para ser obra del derecho humano, aunque sea Dios quien ordena prestar obediencia a los poderes.
El principio proclamado por Santo Tomás "todo poder viene de Dios" deja sin resolver la cuestión relativa al origen humano de éste y, por consiguiente, de la soberanía. Sin embargo, según Santo Tomás, el poder de hacer las leyes es el atributo de la soberanía y corresponde a la multitud entera o a quien la representa. Santo Tomás declara que en un buen gobierno es necesario que todos tengan alguna participación (*ut omnes aliquam partem habeant in principatu*).
Emilio Crosa observa que Santo Tomás de Aquino usa casi siempre la palabra *multitud*, y eso es porque no le era desconocida la definición de Cicerón a través de los escritos de San Agustín, ni consideraba al pueblo como un agregado amorfo de individuos que tuvieran una comunión de intereses exteriores, insuficientes para establecer entre ellos un vínculo social. "El está penetrado fuertemente —agrega— de la idea de que el orden social creado por el Estado es la única forma en que la sociedad misma pueda constituirse y conservarse".
En su obra *De Regimine Principum*, Santo Tomás de Aquino explica su idea relativa a la formación de la sociedad política en forma un tanto dispersa y aun inconexa. Trataremos de reproducir su pensamiento vinculando entre sí algunos fragmentos en que lo expresa, para dar cierta unidad a su idea.
> "Si el hombre —dice— hubiera sido creado para vivir solo, como muchos animales, no necesitaría de nadie para dirigirse a su fin; cada uno sería rey de sí mismo, bajo el imperio supremo de Dios; cada uno sería dirigido en sus acciones por la luz de la razón, infundida por la divinidad. Inherente es a la naturaleza del hombre ser social y creado para ser regido por leyes sociales, viviendo agregado a otros, mucho más de lo que se observa en los demás animales, como lo prueban las necesidades naturales". "Natural es, pues, que él viva en sociedad". "Siendo natural que el hombre viva en sociedad, debe hacer en ella todo cuanto sea necesario para su gobierno; porque si en una sociedad nadie se ocupara más que de sí mismo, pronto se disolvería, a no ser que hubiera uno que lo detuviera en su perdición, consagrándose al régimen y dirección de los intereses comunes, a la manera que perecería el cuerpo del hombre y de cualquier otro animal si careciera de una fuerza directiva que hiciera servir a todos los miembros en beneficio del cuerpo. Por esto dice Salomón: 'Donde no hay gobernador, será disipado el pueblo'; y así sucede con razón, porque no es lo mismo lo particular que lo general".
El fin, en una sociedad de hombres libres, es distinto del de una sociedad de esclavos. El hombre libre es el que pertenece a sí mismo, y esclavo el que pertenece a otro. Si el jefe de una sociedad de hombres libres la gobierna en bien general de la misma sociedad, su gobierno será recto y justo, tal como conviene a hombres libres; pero si en vez de consagrar su autoridad al bien común, se vale de ella para su interés particular, entonces su gobierno será injusto y perverso. "La unión consiste, por consiguiente, en que todos concurran a un fin". "De todos los gobiernos malos, el más tolerable es la democracia y el peor de todos la tiranía. Esta verdad aparece más evidente habida consideración a los males que causan los tiranos; porque como no atienden más que al fomento de sus propios intereses, despreciando los del bien público, agobian a sus súbditos por todos los medios que les sugieren sus pasiones y sólo con el fin de satisfacerlas" .
El jesuita Francisco Suárez interpreta a Santo Tomás de Aquino de la siguiente manera:
> "La razón a priori, por fin, es la que Santo Tomás apuntó en el citado opúsculo (*De Regimine Principum*), a saber: que ningún cuerpo puede conservarse si no hay algún principio al que corresponda procurar e intentar el bien común de él, como consta en el cuerpo natural, y en el político enseña lo mismo la experiencia. Y la razón es clara, porque cada miembro privado atiende a su comunidad privada, la cual es muchas veces contraria al bien común, y frecuentemente hay muchas que son necesarias para el bien común, y que no lo son para los particulares; y aunque lo sean a veces, no las procuran como comunes, sino como propias; luego, en la comunidad perfecta es necesaria la potestad pública, a la que pertenece por oficio intentar el bien común y procurarlo". "Se ha de decir, pues, que esta potestad (la que viene de Dios), por sola la naturaleza de ella, no está en ningún hombre singular, sino en la reunión de los hombres".
Por su parte, Fray Domingo Soto, mencionado por Suárez, afirma:
> "Toda ley, para que sea sólida y firme, debe enderezar a los súbditos al bien común. Esta conclusión se afirma de dos maneras, según que el bien común se tome, ya por la felicidad natural que deseamos en este mundo, que es la quietud, la tranquilidad, ya por la sobrenatural que nos aguarda en la otra vida como último fin nuestro, al cual se ordena por naturaleza todo bien de este siglo. Pues si atendemos la primera manera del bien común, demuéstrase de este modo. La parte, naturalmente, se ordena a su todo, como lo imperfecto a lo perfecto; es así que cada uno de los ciudadanos es parte de la ciudad; luego, la ley prescrita para el bien común de toda la ciudad debe comprenderlos a ellos, como a las partes de un cuerpo que se ordena al servicio del todo".
Después de algunas reflexiones fundadas en Aristóteles y Platón, concluye:
> "De aquí se sigue que si el legislador hace las leyes para su bien particular, entienda que es tirano" .
Soto afirma rotundamente que la ley comprende a todos los hombres que forman parte de la sociedad, considerada como un todo perfecto, y califica de tirano al que hace la ley para su particular beneficio. Suárez recoge su enseñanza y va más allá: afirma que la potestad de hacer la ley pertenece a la comunidad de los hombres que, por especial voluntad o común consentimiento, se reúnen en un solo cuerpo político por un vínculo de sociedad y forman un cuerpo místico. Cuando esto se traduce en la organización de un gobierno mediante una Constitución o ley fundamental escrita, merece llamarse *acto constituyente*.
Tomás Hobbes dice al respecto:
> "Voy a referirme al Estado por institución. Dícese que un Estado ha sido instituido cuando una multitud de hombres convienen y pactan, cada uno con cada uno, que a un cierto hombre o asamblea de hombres se le otorgará por mayoría el derecho de representar a la persona de todos (es decir, de ser su representante). Cada uno de ellos, tanto los que han votado en pro como los que han votado en contra, debe autorizar todas las acciones y juicios de ese hombre o hombres, lo mismo que si fueran suyos propios, al objeto de vivir apaciblemente entre sí y ser protegidos contra otros hombres.
>
> De esta institución de un Estado derivan todos los derechos y facultades de aquél o de aquéllos a quienes se confiere el poder soberano por el consentimiento del pueblo reunido".
Esto que dice Hobbes parece una explicación de cómo se ejecuta el acto constituyente, y así lo entiende Ferdinand Tönnies, quien anticipa la tesis que venimos sosteniendo en este estudio respecto de la interpretación del contrato social como acto constituyente, aunque no se le haya llamado así antes de Boutmy. Nos complace esta coincidencia y, con el objeto de darle toda la importancia que merece, reproducimos la conclusión a que arriba Tönnies después de una larga nota dedicada a este asunto:
> "Se ve claramente —dice— que, mediante el contrato originario, se crea una asamblea constituyente y que luego ésta crea el Estado con una determinada Constitución. Y ésta es la teoría definitiva de Hobbes en cuanto a la teoría general del Estado".
Por su parte, John Locke, después de una cita de Hooker sobre la unión de los hombres para formar sociedades políticas, concluye:
> "Aseguro, pues, que todos los hombres se hallan primitivamente en este estado, que llamo de Naturaleza, en el que se conservan hasta que por su propio consentimiento se hayan constituido miembros de alguna sociedad política; no dudo que en la prosecución del presente tratado este principio no aparezca evidentísimo".
Benito Spinoza, contemporáneo de Locke, va un poco más allá que los autores anteriormente nombrados y se anticipa a Rousseau en la afirmación rotunda de que la creación del Derecho civil, propio de la organización política y jurídica de la sociedad, no destruye sino que confirma, encauza y asegura el derecho natural, y de que la entrega que hace cada uno de su libertad, para crear el orden jurídico común (y realizar lo que hemos llamado el acto constituyente), no anula al individuo, sino que lo somete a reglas que él mismo se impone a sí propio, en su calidad de miembro del poder soberano. Pero hay algo que Spinoza presenta con mayor claridad que Rousseau, cuando se refiere al contrato social. No llama libertad a lo que cada uno entrega o renuncia en favor del interés común. Lo llama *poder*. Y debemos interpretar su pensamiento en el sentido de que desdobla la personalidad humana, reconociendo en ella la coexistencia del hombre y del ciudadano.
En el *Contrato Social*, de Juan Jacobo Rousseau, encontramos una teoría de la soberanía, ya no limitada solamente por sus fines como aparece en Santo Tomás de Aquino o Francisco Suárez, sino condicionada, no obstante ser indivisible e indelegable. Así fue aceptada por la doctrina revolucionaria y, también, en principio, por las constituciones democráticas que la consagraron en Europa y en América. Claro está que, así entendida, la soberanía tiene como única manifestación el poder constituyente, y de ese modo el contrato social se identifica con el acto constituyente.
Como Hobbes y como Locke, Rousseau hace del contrato social o entendimiento mutuo o pacífico entre los hombres un sistema ideológico para dar fundamento racional a la autoridad del Estado y de la ley. Ninguno de ellos cayó en la ingenuidad de creer que las cosas habían ocurrido en la forma idílica que aparece descripta en la explicación teórica del Estado hecha por ellos mismos. Por el contrario, en Locke y en Rousseau asoma a cada instante su preocupación de combatir el absolutismo y la injusticia, presentes en su espíritu, y a las que oponen un supuesto teórico de libertad e igualdad originarias, propias del Estado de Naturaleza. La teoría del contrato social no es, pues, una ingenua y absurda concepción histórica, sino un expediente polémico, en el cual el soberano-pueblo reemplaza al soberano-rey, y la voluntad general se impone a la voluntad particular para el logro de un fin común. En eso consiste el contrato social, y así se convierte en acto constituyente.
Se podría afirmar que Boutmy completa el proceso evolutivo en la teoría del contrato social como acto constituyente y como origen del poder constituyente. Rousseau fundamenta la doctrina del acto político por el cual se constituye el Estado bajo la apariencia formal de contrato; Crenière lo llama *acto de constitución de un pueblo*; Frochot lo llama *acto constitucional*. Boutmy, casi un siglo más tarde, recoge la idea del contrato social, aunque sin confesarlo expresamente, toma de Sieyès el vocablo *constituyente*, y con todo eso formula su doctrina del *acto constituyente*.
Ya hemos dicho que Rousseau llamaba también *acto* al contrato o pacto social que da lugar a la constitución de la sociedad civil o Estado, es decir, que la constituye. A eso llamó Boutmy *acto constituyente*, con tanta naturalidad que pasó inadvertida la originalidad de la expresión.
A nuestro juicio, la idea y hasta la denominación de *acto constituyente* cobran la importancia de un verdadero hallazgo, con el cual se da solución doctrinaria a las dificultades que presentaba la teoría del contrato social por su apariencia jurídica y por sus adherencias históricas. Convertido el contrato en acto de voluntad política, se allanan todos los inconvenientes que el prejuicio histórico había creado, y, reemplazada la clarificación de *social* por *constituyente*, el contrato social pasa a ser acto constituyente y queda perfectamente definida su naturaleza. Sieyès había inventado el término *constituyente* para calificar el poder que tiene el pueblo de constituirse en sociedad civil o Estado. Boutmy aplicó el calificativo al acto mismo.
Ahora podemos distinguir, dentro de la teoría del contrato social, tres elementos o aspectos:
a) El **acto constituyente**, hecho o hechos en los que se manifiesta una voluntad política, cuya eficacia permite al pueblo organizarse en sociedad civil o Estado;
b) El **poder constituyente**, que consiste en la suprema capacidad y dominio del pueblo sobre sí mismo al darse por su propia voluntad una organización política y un ordenamiento jurídico;
c) La **Constitución**, que es, al mismo tiempo, organización del Estado y orden jurídico para la sociedad.
El acto constituyente es un hecho realizado por el pueblo; el poder constituyente es aptitud y cualidad de la función perteneciente al pueblo; la Constitución es una normación institucional que se da el pueblo.
El acto constituyente es voluntad política; el poder constituyente es la función que corresponde al titular de esa voluntad; la Constitución es la voluntad jurídica en que esa voluntad política se convierte al adquirir carácter normativo.
Estos tres elementos o aspectos son imprescindibles. No es concebible la falta o ausencia de alguno de ellos en la formación de un Estado de derecho, tal como hoy lo concebimos, y, mucho menos aún, con nuestro sentido americano de la vida, que es también un punto de vista doctrinario desde el cual debe contemplarse este asunto.
Creemos haber demostrado suficientemente que el acto constituyente y el contrato social se identifican en la doctrina democrática contemporánea y nos place observar que así lo reconoce R. Carré de Malberg en su *Teoría General del Estado*, en que, después de establecer el símil de una asociación de derecho privado, que se organiza corporativamente, con el Estado propiamente dicho, agrega, refiriéndose al poder constituyente, aunque sin decir *acto constituyente*:
> "El estatuto orgánico por el cual una pluralidad de hombres que concurren a formar una misma nación se constituyen en un cuerpo estatal unificado, debe lógicamente ser obra de estos mismos hombres". En otros términos, la soberanía primaria, el poder constituyente, reside esencialmente en el pueblo, en la totalidad y en cada uno de sus miembros.
> En esta teoría se reconocen los principios característicos de la doctrina del Contrato Social. Y en efecto, la idea general que aparece en el fondo de toda esta argumentación es que la Constitución es el acto mediante el cual los ciudadanos convienen en fundar entre sí el Estado por medio de la creación de la organización nacional, y, por tanto, un acto contractual. Resulta también de esto que toda Constitución nueva constituye una especie de contrato social, contrato en cuya renovación es necesario que cada miembro de la nación intervenga de una manera efectiva, con el fin de operar, mediante el consentimiento de todos, la reorganización de la asociación nacional .
2. El acto constituyente en Europa y en América
En Europa, el acto constituyente es concebible sin Estado de derecho y sin Constitución escrita. En América, no. De ahí que se puedan establecer dos criterios diferentes para considerar este problema, y por eso trataremos de dar a nuestra exposición de la doctrina un puro y claro acento americano.
Al profesor Boutmy se le ha pasado inadvertida la diferencia que acabamos de señalar, no obstante las innumerables sugestiones que contienen sus estudios acerca del acto constituyente en Francia, Estados Unidos e Inglaterra. Su principal afán consiste en ser descriptivo y objetivo en sus apreciaciones, pero, como buen francés, se halla en la imposibilidad de sustraerse a la influencia que el caso de Francia ha ejercido siempre en todos los franceses, y acaso también en todo el mundo latino.
En efecto, Francia se halla en una posición muy singular respecto de esta materia, porque asume una actitud rectora, que le corresponde en la doctrina, pero que no le corresponde de ningún modo en la práctica.
La doctrina del poder constituyente es francesa, pero la práctica institucional es americana y de origen inglés [(24)](#24). Los Estados Unidos son el primer país del mundo que realiza el acto constituyente de un modo integral, y luego siguen por ese camino los demás países americanos. Es evidente la uniformidad que presenta en América el acto constituyente, tan diverso en los países europeos. Eso permite hablar de un tipo americano de acto constituyente, de poder constituyente y de Estado de derecho organizado por medio de una Constitución escrita.
Boutmy observa que en Inglaterra "el poder público se ha formado como consecuencia de una serie de actos bilaterales, transacciones tácitas, convenciones debatidas, pactos solemnes entre poderes ya existentes, reconocidos, respetados, que se habían hecho en cierto modo por sí solos, puesto que habían nacido naturalmente de la fuerza de las cosas, y cuyo título reposa sobre una posesión secular" .
Más tarde dice:
> "Se puede determinar, según lo que precede, el sentido preciso y la sustancia de la palabra constitución en los tres países. El tipo de una Constitución francesa es un acto imperativo de la nación que se crea a sí misma y organiza la jerarquía de los poderes. La Constitución inglesa es, esencialmente, un tratado entre un pequeño número de antiguas corporaciones de personas morales respetadas, depositarias inmemoriales de una porción del poder público. La Constitución federal de los Estados Unidos es, en la forma, un acto imperativo, que comporta organización y regla las atribuciones de las autoridades centrales y superiores; desde ese punto de vista se clasifica al lado de las nuestras (las Constituciones francesas). Pero ese acto reposa sobre un tratado entre varios cuerpos políticos, distintos y soberanos, puestos de acuerdo para crear, y al mismo tiempo, para limitar el Estado" .
FUENTE: ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, TOMO III, CLAU-CONS, EDITORIAL BIBLOGRÁFICA ARGENTINA