El objeto único de las medidas preventivas es asegurar el cumplimiento de la deuda, con el límite, que tales medidas aseguran el cumplimiento del crédito, cuando esas medidas exceden su fin primario, ya sea por un ejercicio anormal o exagerado del derecho al punto de traspasar su contenido, para perjudicar o beneficiarse a costa de un deudor, se infringiría su propio fin y por consiguiente se daría un ejercicio abusivo de un derecho
ANTECEDENTES.
El demandante demanda al Banco del Pacifico S.A. en la persona de su representante Sr. M.L, Gerente General y Presidente Ejecutivo de la entidad bancaria, para que en sentencia se lo condene a pagarle al Dr. C.M. la suma de $ 350`000.000 (trecientos cincuenta millones de sucres) por concepto (de daños y perjuicios por ejercicio abusivo del derecho que le ha ocasionado. Que, en su condición de cliente del Banco del Pacífico, realizó. varias operaciones de crédito y para que tengan el respaldo suficiente, otorgó garantías que excedían en demasía las obligaciones contraídas, suponiendo que en un eventual incumplimiento el Banco procedería contra uno solo de los bienes que había otorgado en hipotecas abiertas y prenda industrial abierta, para cubrir la acreencia. Que el Juzgado noveno de lo Civil de Guayaquil.se hizo el embargo de un inmueble de su propiedad ubicado en Salinas con un valor de $ 27.000.000 por una deuda de $ 2`000.000. Que en el Juzgado noveno de lo Civil para solicitar el remate de una prenda industrial de dos tejedoras de alfombras de 4 metros de largo por 1 de ancho, así como de una enconadora de 6 metros de largo por 1 de ancho, con un valor de $ 60.000 dólares americanos el remate que solicitado por una deuda fe $. 429.000. Que en el juzgado veinte y cuatro de lo Civil por una deuda de 729.000 se pidió el secuestro de las dos tejedoras y enconadora que formaban parte de la prenda industrial a favor del Banco que había solicitado su remate en el juzgado noveno de lo Civil. Que el Juzgado doceavo. de lo Civil del Guayas se pidió el embargo de un inmueble de su propiedad de 4.243 metros cuadrados ubicado en la lotización industrial Pascuales cuyo valor es de 50.000.000 por una deuda de $. 150.000. Que l 19 de enero de 1993 consigno ante juzgado 12º. De lo Civil la suma de 3.174.777,41 sucres para pagar capital e intereses por lo que se levantó el embargo y, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2360 del Código Civil pidió se declare extinguida la hipoteca que pesaba sobre el inmueble de la lotización industrial Pascuales, oponiéndose el Banco del Pacífico, alegando que es una hipoteca abierta que cubre las obligaciones pendientes de pago, tales las de los juzgadores duodécimo, noveno y vigésimo cuarto, pese a que las obligaciones en esas judicaturas estaban garantizadas en una relación de 1 na 50. Que el juez 24vo. De lo civil dicta sentencia y por el secuestro abusivo de maquinarias por la deuda $. 729.000, la condena a que le pague daños y perjuicios. Que si el Juzgado vigésimo cuarto, de lo Civil al comprobar que el Banco ha cometido un abuso al secuestrar maquinarias de tan alto costo en comparación con la suma demandada., como puede pretender que persista la hipoteca en el Juzgado décimo segundo. Que se trata de un abuso inconcebible que debe ser sancionado drásticamente.
“CUARTO.- La acción propuesta por C.M. contra el Banco del Pacífico S.A. en la persona de su representante legal y presidente Ejecutivo SR. M.L. se fundamenta en el daño económico y moral que dice sufrió por la actitud maliciosa o inescrupulosa del Banco, entidad bancaria que inicio juicios en la vía civil ante 5 jueces distintos, reclamando el pago de pagarés que se encontraban vencidos. Que
los juicios iniciados para la recuperación de capitales e intereses fueron con el único y exclusivo fin de apoderarse de sus bienes, naturalmente que, el Banco del Pacífico lo hizo en base a los créditos insolutos, que no fueron pagados en su debida oportunidad por los deudores, y como naturalmente se encontraba respaldado con hipoteca abierta, prendas sobre maquinaria. El Banco del Pacífico actuando en bases a esas garantías que fueron convenidas entre acreedores y deudores, las ejecutó. la alternativa que tenían los deudores para liberar sus bienes como no podía ser de otra manera fue cumplir con la obligación contraída, esto es, el pago de todas y cada una de las obligaciones. Al no hacerlo, al no cumplir con las obligaciones contraídas, el deudor se vio en el caso de que sus bienes fueran embargados en la forma como lo hizo el Banco del Pacífico, con la intervención el Juez de la causa. pudo ser que los bienes tuvieran un valor superior ala de las obligaciones, sin embargo, su liberación era responsabilidad absoluta del deudor. El artículo 2322 del Código Civil dispone que el deudor no podía reclamar la restitución de la prenda en todo o parte mientras no haya pagado totalmente el capital o intereses, todo ello tratándose del contrato de prenda e inclusive en el artículo 2323 el acreedor prendario tiene derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta para que se le pague con el producto o para que a falta de postura admisible, se le adjudique el pago. El acreedor no tiene la facultad de disponer de la prenda o de apropiarse por otros medios. El artículo 2327 dice: “Que satisfecho el crédito en su totalmente. Deberá restituirse la prenda, en cuanto a la hipoteca el artículo 2333 del Código Civil determina que: “hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”. El artículo 2351 determina que el ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor para hacerse pagar con los bienes del deudor que no le han sido hipotecados. Pero aquello no comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera. Es decir, el derecho real de hipoteca a una determinada cantidad, pero, pero tampoco se extiende en ningún caso al duplo del valor conocido o presunto de la obligación principal, aunque así se halla estipulado, conforme consta en el artículo 2357 del Código Civil. El derecho que tiene el deudor para que se reduzca la hipoteca de dicho valor podía hacerse, pero a costa del deudor a través de nueva inscripción. La hipoteca de conformidad al artículo 2360 del Código Civil dice que se extingue junto con la obligación principal: por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el cumplimiento de la condición resolutoria. Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida y por cancelación del acreedor otorgue por escritura pública de. Que se tome razón al margen de la inscripción respectiva. Conforme a la copia de la escritura de hipoteca abierta a favor del Banco del Pacífico otorgada por los cónyuges C.M.C. y J.M., celebrada el 4 de junio de 1982 en la cláusula tercera que constituye hipoteca abierta de las obligaciones a favor del Banco del Pacífico S.A. concedidos a favor a través del mecanismo de. Fondos financieros del Banco Central del Ecuador por obligaciones y sean estas vencida o por vencerse, presentes o futuras, por negociaciones directas o indirectas, ya sea el banco acreedor original o que resulte acreedor por subrogación sobre el inmueble ubicado a la altura del Kilómetro 15 de la Parroquia Pascuales encontrándose en la clausula cuarta que el gravamen hipotecario estaba en plena vigencia hasta la total cancelación de todas y cada una de las obligaciones que respalda y la parte deudora hipotecaria renuncia a solicitar que se declare extinguido tal gravamen por otro medio que no sea el otorgamiento de la escritura e igualmente a toda disposición legal en contrario, es decir que la hipoteca abierta se encuentra vigente. En la misma escritura pública se autoriza al Banco del Pacífico tomar en anticresis el inmueble hipotecado para lo cual es suficiente la decisión del banco comunicada por escrito a la parte deudora. En la cláusula novena la parte deudora declara por voluntad propia que constituye prohibición de enajenar sobre el inmueble mientas se encuentran vigentes las obligaciones que dieron origen al mencionado gravamen.
QUINTO.- Se ha omitido en la sentencia el análisis de la escritura pública de hipoteca abierta, anticresis y prohibición de enajenar, y el acreedor al haber hecho uso de su derecho al pedir embargo de la propiedad hipotecada así como también del derecho real de prenda. No existe por tanto abuso de derecho en la forma como lo expresa el demandante. No se encuentra que el acreedor al hacer uso del derecho que le correspondía se deba o pueda imputarse malicia o negligencia conforme lo señala el artículo 2256, porque para ser ordenado el pago de daños y perjuicios u obligado a esta reparación, las causales determinadas en el artículo 2256 no son o se adecuan al daño o negligencia que pudo haber ocasionado el acreedor, por el contrario, la imputación que hace el deudor al abuso del derecho se debió exclusivamente a él al no pagar las obligaciones contraídas con el Banco del Pacífico. No se encuentra que el deudor haya sufrido daños meramente morales pues en el artículo 2258 reformado con la Ley 171 publicada en el Registro Oficial 779 del 4 de junio de 1984 la ocasiono, el propio deudor demandante.
RESOLUCIÓN.
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, casa la sentencia pronunciada por la Primera Sala de la Corte Superior de Guayaquil, y en su lugar rechaza la demanda”.
VOTO SALVADO
“…3.5.1.- La cita del artículo 97 de la Ley General de Instituciones Financieras, vigente desde el 12 de mayo de 1994, resulta impertinente, dado que el relamo de daños y perjuicios se origina por actuaciones del ahora Banco demandado dentro del juicio ejecutivo 175-93, tramitado en el Juzgado Duodécimo de lo Civil de Guayaquil, en que se practicó embargo del inmueble ubicado en la lotización industrial Pascuales, por una deuda de $1.5000.00,oo que reclama el Banco como acreedor, con apoyo en una hipoteca abierta, siendo que el valor del bien es de $. 50’000.000,oo, habiéndose mantenido la medida cautelar por la oposición del Banco del Pacifico S.A., pese a que el 19 de febrero de 1993 el deudor M.C. consigno $. 3174.777,41 que corresponden capital e intereses, con el argumento de que tal garantía cubría otras obligaciones insolutas, que se demandan en los Juzgados de lo Civil: Segundo, Noveno, y Vigésimo Cuarto de esa ciudad en cuatro juicios ejecutivos y uno de remate de prenda, aludiendo que estaban garantizados independientemente, lo que impidió sea resuelto ese incidente procesal. Que consolida y configura el abuso, del derecho, dada, la actuación maliciosa de la institución financiera accionada más tales hechos y decisiones judiciales se produjeron antes el imperio de esa disposición legal aunque también debe tenerse en cuenta, que la acción de cobro respalda en cauciones hipotecarias o prendarias otorgadas a favor de un banco lo faculta a este a ejecutarlas por el procedimiento especial establecido en dicha ley, que ha sido declarado inconstitucional por el Tribunal de Garantías Constitucionales, en Resolución de 3 de septiembre de 1996 (R.O. 32: 24.9.96). 3,5,2, La cita de la violación de los artículos 114 y 175 incisos 2. Y 3. de la Ley General de Bancos, derogada por el artículo223 de la Ley General de Instituciones Financieras, tampoco tiene fundamento, ya que si bien el primer artículo antes mencionado facultaba a un banco acreedor, a pedir, “a su arbitrio”, en el auto de pago el embargo de los bienes materia de las cauciones hipotecarias y prendarias, no es menos cierto que en este juicio no se discute que las instituciones Financieras carezcan de esa facultad, sino que en él, ejercicio de la acción, actuando maliciosamente, no empleando los medios más lícitos, se abusa del derecho , ya que se indica que los otros créditos reclamados por el Banco, en forma individual, se encontraban suficientemente garantizados, pese a ello se insiste en mantener el embargo causándole perjuicios. Demás, el artículo 175, regulaba el límite de los créditos que podían conceder las instituciones bancarias, en relación a su capital pagado y otros fondos de reserva, ordenaba que al rebajar la obligación el veinticinco por ciento, debería ser respaldada por garantías reales, cuyo valor del mercado excedan por lo menos un veinticinco por ciento, debería ser respaldada por garantías reales, cuyo valor de mercado excedan por lo menos un veinticinco por ciento de la deuda, lo que a todas luces aparece, que no se refiere la situación jurídica controvertida. 3.5.3. La cita de las infracciones de los artículos. 2322, 2323, 2327, 2339, 2350 y 2351 del Código Civil, que describe las acciones y los derechos del acreedor prendario e hipotecario para recuperar el crédito, debe destacarse que forman la unidad con los artículos. 2322 y2334, que prescriben la restitución de la prenda e hipoteca, en todo o parte, siempre que se haya pagado totalmente el capital e intereses, comp0rendido en la primera también los gastos de conservación y los perjuicios ocasionados por la tenencia, y, en la segunda, todas las obligaciones que tenga o pudiere tener el deudor infundadamente de la extensión en el duplo del valor conocido o presunto de la obligación principal pactada. En resumen, insistimos: esta acción no discute el derecho del acreedor hipotecario para solicitar el embargo a fin de rescatar su crédito, sino el abuso del derecho, y no requiere que haya sentencia pasada en su autoridad de cosa juzgada en el juicio en el que se tramita la acción originaria, en donde se actuó abusivamente. Aunque algunos tratadistas, en forma extrema pretenden identificar el Derecho con la ética y la Moral, es insoslayable para todos, que la ley tiene fundamento ético, consecuentemente, las acciones que se establecen para recuperar los derechos conculcados o que se encuentran en situación de inseguridad, también tienen el límite ético, el que consiste: en no irrogar daño perjuicio indebido al demandado, ya que cualquier pretensión alejándose de la finalidad fundamental de la acción pertinente, y, cuantificadamente en lo que fuere posible hacerlo, al excederse de su justo resarcimiento pactado o la compensación racional y socialmente aceptada que, manifiesta la ley, al exigirse en vía judicial mucho más maliciosamente. Rea Esto, no suele generar la condena de costas, sino automáticamente origina la acción de daños y perjuicios a favor del agraviado, debido a que esa actuación tiene impacto negativo en la actividad jurisdiccional, al mantenerse por una misma causa varias cuestiones litigiosas impidiendo una rápida consolidación de la paz, finalidad fundamental del estado. Si el inducir a engaño al Juez, cambiando artificialmente es estado de las cosas, lugares o personas, en la tramitación de un proceso de cualquier naturaleza, constituye infracción contra la actividad judicial al tenor del artículo 296 del Código Penal, o sea que la acción dolosa que engendra responsabilidad criminal. Entonces, resulta lógico que se genere responsabilidad civil, para quien cause perjuicio a otro mediante su actuación maliciosa, al ejercer abusivamente su derecho. Tan cierto, es que nadie puede abusar de su derecho, que la legislación penal, en la institución e la legítima defensa, hasta configurar al exceso a la legítima defensa, que se presenta en las actuaciones que se hace, en defensa del bien jurídico supremo protegido: la vida. Por tanto, tampoco es extraño, que nuestra legislación procesal penal, sancione los daños y perjuicios causados al acusador particular por agravar la infracción perpetrada, abusando de su derecho a la acción penal, lo que se declara en la sentencia absolutoria o en el sobreseimiento definitivo, engendrando el derecho del acusado a tal indemnización. En conclusión. Toda actuación consciente y voluntaria produce responsabilidad, generando obligaciones, exoneradas unas veces o legitimadas por la ley, siempre que no se ejecuten actos contra la finalidad sustancial socialmente aceptada que declara la norma, y, no causare daño a otro, en consecuencia, resulta pertinente, que se haya invocado por el inferior el artículo 1490 del Código Civil, puesto que nuestra legislación civil reconoce como fuente de las obligaciones, además de la ley y e la voluntad de las personas, los hechos que infieren injuria o daño a otra, y tampoco ha sido materia del recurso la errónea utilización de los sistemas de evaluación probatoria, para poder entrar a analizar las extemporáneas imputaciones, de que no existe prueba de los daños ocasionados que se han reclamado, en el manifiesto del casacioncita agregado a este novel jurisdiccional.
RESOLUCIÓN.
ADMINISTTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, por falta de base legal, se desestima el recurso de casación del accionado”
SEGUNDA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL
PROCESO: 476-99
CARLOS MANRIQUE – BANCO EL PACÍFICO
SENTENCIA: 26-MAY- 1999, RO 359: 12-Ene-2000
REPERTORIO DE JURISPRUDENCIA XLVIII ENERO – JUNIO 2000
Preparado por
Dr. Juan I. Larrea Holguín
José L. Chávez Rivera
COORPORACION DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES 2000
Pág. 20