CONTRATO

1. Etimología: La palabra *contrato* proviene del latín *contractus*, que significa "contraer", "estrechar", "unir", "pacto". Esta voz deriva de *contrahere*, que, entre otras acepciones, significa "juntar" o "reunir".

En el Digesto* se usa esta acepción cuando, refiriéndose a la convención, se dice:

> "Conveniunt qui ex diversis locis in unum locum colliguntur; ita et qui ex diversis animi motibus in unam consentiant voluntatem, id est, in unam sententiam conveniunt".
("Convenen los que de diversos puntos se reúnen en un mismo lugar; así también aquellos que, por diversos movimientos del ánimo, consienten en una misma voluntad, es decir, se encaminan a un mismo parecer").

La misma ley citada busca el fundamento y la eficacia de la institución *"en que no hay cosa más conforme a la fe humana que cumplir los hombres lo que entre sí pactaron"*, siendo la confianza mutua la base del contrato. Por ello, el Derecho canónico lo fundaba en normas morales, disponiendo que toda clase de pactos debían cumplirse: *pacta sunt servanda*. Emmanuel Levy lo definía como *"el procedimiento de la confianza"*, llegando a ser el procedimiento de los cambios.

Gramaticalmente, puede definirse como acuerdos o convenios entre partes o personas que se obligan sobre una materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas.

2. Génesis del contrato
La persona que se apropia de un animal, fruto o gema establece por este simple hecho una relación inmediata y directa sobre la misma, que el Derecho reconoce y denomina **propiedad** o *ius in re* de dominio.

El propietario puede transferirlas a otra persona, a título oneroso o gratuito, y también puede comprometer su esfuerzo y actividad en la ejecución de un hecho o en la abstención de otro. En estas circunstancias aparece la idea del contrato.

Veamos con más claridad:
- El propietario vendedor transmite la cosa y recibe el precio.
- Simultáneamente, el comprador recibe la cosa y abona el precio, adquiriendo así un derecho real sobre lo transferido.
- El derecho personal, el contrato, la causa traslativa del dominio, se fusionan con el derecho transmitido. Ambas ideas aparecen confundidas e indiferenciadas.

Si el transferente no entrega la cosa, o el comprador no paga el precio (total o parcialmente), surge claramente la idea del contrato, que confiere acciones a las partes para reclamar el cumplimiento.

Existen, pues, dos declaraciones de voluntad:
- Una traslaticia de derechos (insuficiente por sí sola para transmitirlos).
- Otra recepticia (ineficaz independientemente de la primera).

La declaración inicial se llama "oferta"; la ulterior, "aceptación". Ambas deben ser concurrentes, coincidentes en un objeto común, y existir conjuntamente. No son actos separados, sino una sola unidad voluntaria y recíproca, exteriorizada en un momento determinado.

La expresión de voluntad puede hacerse verbalmente, por escrito, por signos inequívocos, o resultar de una determinación a priori (ej.: tarifas de transporte, contratos de trabajo). Basta que la oferta concreta exista y que la aceptación se produzca por adhesión a las condiciones preestablecidas para que el contrato nazca, y las partes puedan exigirse recíprocamente el cumplimiento.

La circunstancia de estas dos voluntades recíprocas, concurrentes y simultáneas, evidencia la existencia de una tercera voluntad independiente que las unifica y regula, y a la que se someten como ley común.

De lo anterior, aparece clara la noción del contrato, pese a la diversidad de concepciones legislativas y doctrinarias.

3. Derecho romano
El Derecho romano no formuló en abstracto la teoría del contrato como se hace en el Derecho moderno. Conoció contratos particulares y distinguía entre **convenciones**, **contratos** y **pactos**.

- Convención: Acuerdo de dos o más personas en un asunto de interés común (*duorum vel plurium in idem placitum consensus*).
- Contrato: Convención con nombre y causa presente, civilmente obligatoria por su naturaleza⁴.
- Pacto: Convención desprovista de causa y nombre, que podía producir obligación por su naturaleza. Heineccio lo definía como "la nuda promesa de una cosa o de un hecho futuro".

Estos pactos carecían de acción, salvo que fueran obligatorios por ley, edicto pretorio (ej.: hipoteca, constituto) o se agregaran a contratos válidos. Se clasificaban en **legítimos**, **pretorinos** y **adyecticios**.

Solo los contratos celebrados con formalidades legales (ej.: *stipulatio*) tenían acción. La sola voluntad era insuficiente.

4. Influencia del Derecho canónico
Frente a la concepción romana limitada, el Derecho canónico impuso el principio moral de cumplir los pactos (*pacta sunt servanda*), aplicando censuras eclesiásticas a quienes incumplieran sus promesas.

Gregorio I dispuso que la ratificación posterior validaba pactos inicialmente nulos⁶. Los jueces debían velar por el cumplimiento, especialmente en interés de menores y pobres.

Los canonistas llegaron a hacer respetar obligaciones nulas para el Derecho civil si se juraban (ej.: pago de intereses). Las convenciones civiles encontraban fuerza en el **Derecho natural**, la moral y la ley divina.

5. Derecho germánico
Originalmente, el Derecho germánico no distinguió entre tipos de contratos. Sus concepciones se basaban en hechos exteriores y simbolismo jurídico (D'Espinay, Esmein).

Leyes como la sálica, ripuaria, bávara y visigoda conservaron formalismos germánicos y espiritualismo canónico. La **voluntad unilateral** podía originar obligaciones.

En las **Capitulares de Carlomagno** se nota la influencia romana y canónica. Hacia el siglo XV, el simbolismo germánico cedió ante la lógica del Derecho romano.

6. Derecho francés
En zonas de derecho consuetudinario, **Beaumanoir** (*Coutume de Beauvaisis*) colocó la base de las obligaciones contractuales en la voluntad de las partes.

Sin embargo, esta voluntad también permitía la resolución mutua del contrato si no había tradición (ej.: venta de feudos). Domat y **Pothier sostuvieron que el consentimiento mutuo bastaba para obligar, sin distinciones entre contratos nominados o innominados.

Pothier definió el contrato como "convención que tiene por objeto formar alguna obligación", destacando que la esencia radica en la promesa y obligación recíproca. Distinguió entre convenciones perfectas (exigibles) e imperfectas (ej.: promesa de regalo).

La noción del contrato se define en los siguientes términos:
"Es un acto jurídico bilateral, formado o constituido por el acuerdo de dos o más voluntades sobre un objeto jurídico de interés común, con el fin de crear, modificar o extinguir derechos".

Esta definición incluye los elementos lógicos y jurídicos de la institución:

Elementos lógicos:
- Género próximo: acto jurídico bilateral.
- Diferencia específica: los caracteres restantes (acuerdo de voluntades, objeto, fin).
Elementos jurídicos:
a) Pluralidad de personas.
b) Consentimiento o acuerdo de voluntades.
c) Objeto.
d) Fin o causa.

El consentimiento lleva implícita la capacidad de las partes y la ausencia de vicios que puedan afectar su validez.

Elementos del contrato

a) Pluralidad de personas

El contrato es un acto jurídico bilateral que requiere, para su existencia, la concurrencia de dos o más personas que intervengan en su celebración. A diferencia del testamento, que solo exige la voluntad del testador, el contrato necesita indispensablemente la participación de múltiples partes.

En el Derecho romano, se reconocía como contrato la policitatio (oferta hecha a la autoridad), incluso sin aceptación previa. En el Derecho germánico primitivo y moderno, existen casos de promesas unilaterales obligatorias, como:

Promesas públicas de recompensa.
Obligaciones emergentes de títulos al portador.
Aceptación y delegación.
Atribución de patrimonio a fundaciones²¹.

Sin embargo, en todos estos casos, la promesa unilateral solo deviene exigible y obligatoria desde el momento en que es aceptada (expresa o tácitamente), es decir, cuando surge el contrato mediante la pluralidad de personas. No existe contrato sin pluralidad de partes ni por mera voluntad unilateral.

b) Consentimiento o acuerdo de voluntades

La pluralidad de personas implica pluralidad de voluntades. Estas deben exteriorizarse, no permanecer en el ámbito interno (in mente retenta).

Una voluntad oferente: propone transmitir, adquirir, modificar o extinguir un derecho.
Una voluntad aceptante: manifiesta su asentimiento a la oferta.

Ambas voluntades deben ser recíprocas, coincidentes y simultáneas. El contrato se forma en el momento exacto de esta concurrencia.

La oferta y aceptación pueden ser:

Expresas: mediante palabras, escritos o signos inequívocos.
Tácitas: inferidas de conductas reveladoras de voluntad.

Pueden realizarse entre presentes (ej.: conversación face-to-face) o entre ausentes (ej.: cartas, telegramas, representantes). Los contratos por teléfono se consideran celebrados in acto (como entre presentes), pues las voluntades coexisten simultáneamente.

La determinación del lugar y tiempo de celebración es crucial para:

Evaluar la capacidad de las partes.
Definir la ley aplicable.
Establecer la competencia judicial.

c) Capacidad

Para que el consentimiento sea válido, las partes deben tener capacidad jurídica (de derecho y de hecho) para obligarse. La capacidad es un presupuesto esencial del acuerdo de voluntades.

d) Objeto:
Los contratos, como actos jurídicos, tienen por objeto todo aquello que puede ser objeto de los actos jurídicos en general (arts. 1167 y 953 del Código Civil argentino). Por ello se habla de "objeto jurídico", es decir, aquello susceptible de protección jurídica.

Aquellos objetos que no son jurídicos (como los que dan origen a obligaciones imperfectas o los inherentes a las personas) solo podrán ser objeto de contratos cuando caigan dentro del ámbito del Derecho y gocen de su protección, ya sea directa o indirectamente.

Se discute si el objeto de los contratos consiste en:

Las obligaciones o derechos que se generan, modifican, transfieren o extinguen, o
Las prestaciones que son objeto de dichas obligaciones.

En sentido estricto, ambos están comprendidos, ya que el Derecho se identifica consigo mismo bajo este aspecto.

Pueden ser objeto de contratos:

Cosas: Deben estar en el comercio, ser determinadas o determinables en calidad y cantidad, presentes o futuras. Si son futuras, el contrato será condicional (sujeto a que la cosa exista) o aleatorio (si una asume el riesgo). Incluyen muebles, inmuebles, cosas gravadas o en litigio, e incluso cosas ajenas con las limitaciones legales.
Hechos y abstenciones: Deben ser posibles, lícitos y susceptibles de apreciación pecuniaria. Este último requisito es esencial para toda prestación. Aquellas que carezcan de valor pecuniario o no puedan resolverse en forma económica escapan al ámbito del Derecho.

Sin embargo, desde la monografía de Ihering, se han multiplicado los esfuerzos doctrinarios y legislativos para extender la protección jurídica a situaciones sin valor pecuniario. El Código de Luisiana (art. 1928) es claro al respecto:

"Cuando el contrato tiene por objeto la satisfacción de algún goce intelectual, moral, placer o conveniencia legal, aunque no puedan apreciarse en dinero, los daños son debidos por incumplimiento. Ejemplos: contratos para fundaciones religiosas o caritativas, promesas de matrimonio, ejecución de obras de arte superior".

La estimación de estos daños queda al arbitrio judicial en materias contractuales, cuasi contractuales, delictuales o cuasi delictuales.

No pueden ser objeto de contratos:
a) Herencias futuras, incluso con consentimiento del causante.
b) Derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares.
c) Contratos que mezclen bienes presentes y bienes de una sucesión no diferida por un mismo precio: carecen de objeto lícito y son nulos.

d) Causa:
El Código Civil argentino no trata la causa en la sección de contratos, sino en la parte general de obligaciones. Establece el principio: "no hay obligación sin causa", y distingue entre causas:

Expresa o tácita.
Verdadera o falsa.
Lícita o ilícita.
Real o presunta.

Estas categorías se aplican a las obligaciones emergentes de los contratos, asegurando que tengan un fundamento válido y legítimo.

Forma y prueba de los contratos
Estos tópicos corresponden desarrollarse en los vocablos respectivos, pero conviene indicar el criterio con que la ley argentina regula la materia.

a) Forma

Los contratos entre presentes se rigen por las leyes y usos del lugar donde se celebraron.
Los contratos entre ausentes (celebrados por instrumentos privados o correspondencia) se rigen por las leyes más favorables a la validez del acto. Si se otorgaron en un solo ejemplar, se aplica la ley del lugar de su otorgamiento.

Requisitos formales específicos:

Los contratos que tengan por objeto la adquisición, modificación, transferencia o extinción de derechos reales sobre inmuebles deben realizarse en escritura pública.
Lo mismo aplica para:
- Participaciones hereditarias que incluyan bienes inmuebles.
- Cesión o repudiación de derechos hereditarios.
- Constitución de dote.
- Contratos de sociedad donde el capital de cada socio.
La omisión de esta formalidad acarrea nulidad del contrato.

Regularización de formas omitidas:

Los contratos que debían realizarse en escritura pública pero se hicieron en instrumentos privados, o aquellos que debían ser instrumentados privadamente pero se celebraron verbalmente, pueden regularizarse elevándolos a la forma correspondiente. Esto se trata como una obligación de hacer, cuyo incumplimiento genera responsabilidad por daños y perjuicios, no ejecución forzada directa.
La jurisprudencia ha variado en su interpretación sobre estos casos.

Cláusulas penales y arras:

Lo relativo a la estipulación de cláusula penal y arras se desarrolla en los términos específicos de cada institución.

b) Prueba

Los contratos pueden probarse por todos los medios admitidos por las leyes procesales: instrumentos públicos, instrumentos privados, confesión judicial o extrajudicial, juramento, presunciones y testigos.
Se admite el principio de prueba por escrito: cualquier documento (público o privado) emanado de la parte adversa, su causante o un interesado que haga verosímil el hecho litigioso.
Si la ley exige una forma probatoria específica y esta no se cumple, el contrato no puede probarse, salvo que se acredite la imposibilidad de cumplir con dicho requisito.
La prueba testimonial no es admisible para contratos que excedan los doscientos pesos. La jurisprudencia es abundante y variada en esta materia.
Un instrumento privado que modifique o deje sin efecto un instrumento público no puede oponerse a terceros.

Efectos de los contratos

Los contratos son medios jurídicos para adquirir, modificar, transferir o extinguir derechos mediante acuerdos entre las partes.

Efecto principal:

Obligar a las partes a cumplir lo estipulado. Este efecto no solo emana de la ley civil, sino que encuentra su fundamento en principios más profundos:
- Ley moral: Exige veracidad y prohibición de engaño.
- Ley divina: Impone el cumplimiento de compromisos y la prohibición de dañar a otros en sus personas o bienes.
El incumplimiento contractual contradice estos principios universales.

Clasificación de los contratos
La clasificación de los contratos es relevante desde perspectivas doctrinales, históricas y prácticas. Además, es crucial para determinar:

El momento de nacimiento del contrato.
La capacidad de las partes.
La ley aplicable a su existencia, validez y formas.
El lugar de ejecución o incumplimiento.
Los efectos inmediatos y mediatos (riesgos, garantías, error, etc.).

Clasificaciones según sistemas jurídicos

Derecho romano:
- Por denominación: Nominados e innominados.
- Por causa: Consensuales y reales.
- Por acción: De estricto derecho y de buena fe.
Derecho francés (Código Civil, arts. 1102-1107):
- Por obligaciones: Unilaterales y bilaterales.
- Por prestaciones: Onerosos y gratuitos.
- Por equivalencias: Conmutativos y aleatorios.
Proyecto de Freitas y Código Civil de Brasil:
- *Proyecto de Freitas (arts. 1895-1926)*: Nominados/innominados, civiles/comerciales, constitutivos/traslativos de derechos reales, consensuales/reales, principales/accesorios, sobre herencias.
- Código Civil brasileño: Bilaterales/unilaterales (art. 1092), conmutativos/aleatorios (art. 1118), onerosos/gratuitos (art. 1090), formales/no formales (art. 1093).
Savigny (Derecho romano actual):
- Convenciones obligatorias: Legítimas e iuris gentium.
- Por extensión: Unilaterales y bilaterales.
- Por forma: Solemnes y no solemnes.
Derecho germánico y Código Civil alemán:
- Sistemática clarificada por Enneccerus.
Legislación argentina:
- Por nombre: Nominados e innominados.
- Por personas: Individuales y colectivos.
- Por obligaciones: Unilaterales y bilaterales.
- Por prestaciones: Gratuitos/onerosos (estos últimos: conmutativos/aleatorios).
- Por causa: Consensuales y reales.
- Por forma: Formales (ad solemnitatem/ad probationem) y no formales.
- Por dependencia: Principales y accesorios.
Códigos de Chile, Bolivia y Perú:
- Unilaterales/bilaterales: Chile (art. 1439), Perú (arts. 1341-1343), Bolivia (art. 693).
- Onerosos/gratuitos: Chile (art. 1440), Bolivia (arts. 696-697).
- Consensuales/reales: Chile (art. 1443).
- Nominados/innominados: Bolivia (art. 698).
- Principales/accesorios: Chile (art. 1442).
- Aleatorios/conmutativos: Chile (art. 1441), Bolivia (arts. 694-695).
- Formales/no formales: Chile (art. 1443).
Ecuador

A) Por su regulación legal

Contratos típicos o nominados:
- Están regulados expresamente por la ley con nombre y requisitos específicos.
- Ejemplos: Compraventa, arrendamiento, mandato, donación, sociedad, fianza, etc.
Contratos atípicos o innominados:
- No están expresamente regulados por la ley, pero son válidos si cumplen con los requisitos generales de los contratos (consentimiento, objeto, causa).
- Ejemplos: Acuerdos de licencia de software, contratos de franquicia, etc.

B) Por las obligaciones que generan

Unilaterales:
- Solo una parte se obliga (ej.: donación pura, préstamo de uso o comodato).
Bilaterales o sinalagmáticos:
- Ambas partes se obligan recíprocamente (ej.: compraventa, arrendamiento).

C) Por la naturaleza de las prestaciones

Onerosos:
- Ambas partes obtienen beneficios y asumen cargas (ej.: compraventa, arriendo).
Gratuitos:
- Solo una parte se beneficia (ej.: donación, comodato).

D) Por el momento de formación

Consensuales:
- Se perfeccionan por el solo consentimiento (ej.: compraventa civil).
Reales:
- Requieren la entrega de la cosa para su perfección (ej.: préstamo de uso, depósito).
Solemnes:
- Exigen formalidades específicas (ej.: donación de bienes inmuebles requiere escritura pública).

E) Por su dependencia

Principales:
- Existen por sí mismos (ej.: compraventa).
Accesorios:
- Dependen de un contrato principal (ej.: fianza, hipoteca).

F) Por la certeza de las prestaciones

Conmutativos:
- Las prestaciones son ciertas y determinadas desde su celebración (ej.: arrendamiento).
Aleatorios:
- Las prestaciones dependen de un evento incierto (ej.: contrato de seguro, renta vitalicia).

2. Contratos más comunes en Ecuador

Contratos civiles (Código Civil)

Compraventa:
- Transferencia de propiedad a cambio de un precio.
Arrendamiento:
- Uso temporal de un bien a cambio de una renta.
Mandato:
- Representación para realizar actos jurídicos.
Donación:
- Transferencia gratuita de bienes.
Sociedad:
- Aporte de bienes o industria para dividir ganancias.
Préstamo:
- Comodato (gratuito) o mutuo (con interés).
Fianza:
- Garantía personal de una obligación ajena.

Contratos comerciales (Código de Comercio)

Contrato de transporte:
- Transporte de mercancías o personas.
Contrato de seguro :
- Cobertura de riesgos a cambio de una prima.
Contrato de comisión:
- Actuación por cuenta ajena en operaciones mercantiles.
Contrato de depósito mercantil:
- Guarda de bienes con fines comerciales.

FUENTE: ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, TOMO IV, CONS-COST, EDITORIAL BIBLOGRÁFICA ARGENTINA