CONTRABANDO

I. Concepto

La palabra contrabando, de origen español, tiene sus antecedentes en la expresión bannum, voz latina con la que se designaba una ley cualquiera dictada con el fin de ordenar o de impedir hechos individualizados a los habitantes de una nación. De tal modo que la palabra "contrabando" pasó a significar cualquier acción o comportamiento contrario a una ley o a un edicto dictado en un país o región determinados.

Mucho más tarde, el significado de la expresión se vinculó especialmente a la violación de leyes de carácter fiscal; y es recién entonces cuando aparece en parte la noción de contrabando atendiendo al tránsito de objetos cuya importación o exportación ha sido prohibida. La noción del contrabando como concepto esencialmente aduanero se fue afirmando en el tiempo a medida que la noción fiscal iba penetrando en el ámbito de las prohibiciones legales.

El tributo aduanero y la circulación reglamentada de las mercaderías y artículos de consumo privado tienen un antiguo origen. En Atenas, se conocía un derecho que gravaba la entrada de ciertas mercaderías; igualmente en Roma, existió un impuesto que, abolido y restablecido varias veces, debía ser abonado bajo pena de confiscación de las mercancías no declaradas y sujetas al mismo. Los tributos que incidían sobre la entrada de las mercaderías (portaria) estaban reglamentados de manera tal que las personas y las mercancías eran objeto de inspecciones a cargo de funcionarios (portitores), cuyos excesos Cicerón calificó de portitorum injuriae.

En la Edad Media, y a través de las infinitas soberanías territoriales, las barreras aduaneras de los señores feudales primero y de las comunas después, reglaban pesados gravámenes con un sistema de recaudación forzado. De modo tal que el contrabando en esta época no consistía sino en violar las fronteras territoriales a fin de introducir mercaderías y géneros sin pagar los tributos y derechos establecidos previamente.

Cuando se crearon los monopolios en manos del Estado, la noción de contrabando radicaba en la violación que implicaba el manipuleo y la fabricación de productos comprendidos en la prohibición; como asimismo en la introducción o distribución fraudulenta de tales mercaderías.

Todas estas restricciones y reglamentaciones, que tenían en cuenta solamente los intereses del príncipe o de la comuna, se van extendiendo con otra finalidad destinada a contemplar los intereses de los ciudadanos. Para ello, se facilita la exportación de productos o mercancías abundantes, en la misma medida en que comienzan a protegerse las industrias de una región, o se combaten las que corresponden a países limítrofes o enemigos.

Ejemplos de esta evolución encuéntranse en Venecia, donde las restricciones que pesan sobre el tránsito de mercaderías y objetos sirven al engrandecimiento de una flota mercante poderosa y al ensanchamiento de un comercio pujante y ambicioso. Pudo así Venecia apoderarse del monopolio de la sal en la alta Italia, debilitando a potencias rivales y obligando al rey de Hungría a suspender la explotación de sus propias minas. Del mismo modo protegió la fabricación de la seda y la de algunos productos químicos, con prohibiciones que entrañaban penas muy severas. Entre las prohibiciones, contábase también todo lo vinculado a la emigración de obreros y artífices —restricción que se conoció también en Francia en la época de Colbert—, creadores de una técnica evidentemente vinculada a la producción de mercancías sin competencia internacional.

Más tarde, y a medida que los Estados perfeccionaban su legislación, el sistema aduanero tendió a asegurar el suministro de mercaderías y objetos vinculados a un concepto político de riqueza o bienestar económico; primero fueron los metales preciosos, después los granos y los cereales en general, o las materias primas destinadas al desarrollo de las industrias locales. Inglaterra protegió su industria de tejidos y máquinas, igualmente que Francia y España con respecto a sus productos coloniales. Francia, por ejemplo, castigaba el contrabando del tabaco hasta con la pena de muerte, según disposiciones del año 1690; y en 1777 se establecían penas para las mujeres que ejercieran el contrabando, castigándoselas con la marca a fuego, el destierro o la prisión perpetua.

Todas las restricciones y los severos castigos que tendían a evitar y sancionar el contrabando justificábanse a través de las necesidades económicas y fiscales del Estado, a fin de evitar la evasión de importantes impuestos aduaneros y la disminución de los consecuentes ingresos fiscales.

Nada de esto ha impedido que el escritor Buckle, en su libro Historia de la civilización en Inglaterra¹, sostuviera que el contrabando ha sido uno de los benefactores más grandes de la humanidad. El proteccionismo que gravaba con tantos impuestos a las industrias, las habría matado infaliblemente si el contrabando no hubiese desplegado sus mil actividades para reparar los daños que eran consecuencia inevitable de aquellas leyes protectoras. Desde que hay libertad de comercio —recuerda Carrara, comentando al autor mencionado— el contrabando muere por atrofia natural, sin necesidad de penas. Donde ésta no existe, el contrabando vive y prospera vigorosamente a pesar de todas las leyes penales. Pero si bien el contrabando fue en aquel período un factor de prosperidad económica, fue sin embargo al mismo tiempo una triste fuente de desmoralización, al acostumbrar a los ciudadanos a luchar contra la ley².

El liberalismo económico, que se extendió con enorme fuerza política, propugnando la eliminación de todas aquellas trabas que entorpecían la libertad de comercio, facilitó también una amplia y profunda reforma en esta materia. De tal suerte, que cualquier tipo de política aduanera ha influido no sólo sobre la naturaleza misma del contrabando, sino también acerca de los diversos criterios de represión en el orden penal.

IV. Definición y formas

a) Las disposiciones legales citadas, definen en forma explicativa el delito de contrabando y, a la vez, determinan las diversas formas o maneras de realización del mismo.

El contrabando, como la mayor parte de las infracciones aduaneras, requiere para su existencia la concurrencia de los siguientes elementos:

1. Un hecho o acto de acción u omisión.

2. Que este hecho o acto constituya una violación a las leyes de Aduana.

3. Que el acto de acción u omisión haya sido realizado libremente.

4. Que este hecho pueda producir un perjuicio inmediato o mediato al fisco.

Art. 301.- Contrabando.- La persona que, para evadir el control y vigilancia aduanera sobre mercancías cuya cuantía sea igual o superior a diez salarios básicos unificados del trabajador en general, realice uno o más de los siguientes actos, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años, multa de hasta seis veces el valor en aduana de la mercancía objeto del delito y el comiso de los bienes, medios o instrumentos para la comisión del delito, cuando:

1. Ingrese o extraiga clandestinamente mercancías del territorio aduanero.

2. Movilice mercancías extranjeras dentro de la zona secundaria sin el documento que acredite la legal tenencia de las mismas, siempre y cuando no pueda justificarse el origen lícito de dichas mercancías dentro de las setenta y dos horas posteriores al descubrimiento. La falta de presentación de la documentación constituye un indicio o elemento de convicción, y no configura por sí sola el cometimiento del delito.

3. Cargue o descargue de un medio de transporte mercancías no manifestadas, siempre que se realice sin el control de las autoridades competentes.
4. Interne al territorio nacional mercancías de una Zona Especial de Desarrollo Económico o sujeta a un régimen especial, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación correspondiente.
5. Desembarque, descargue o lance en tierra, mar o en otro medio de transporte, mercancías extranjeras antes de someterse al control aduanero, salvo los casos de arribo forzoso.
6. Oculte por cualquier mecanismo mercancías extranjeras en naves, aeronaves, vehículos de transporte o unidades de carga, sin que se hayan sometido al control de las autoridades aduaneras.
7. Viole o retire sellos, candados u otras seguridades colocadas en los medios de transporte, unidades de carga, recintos o locales habilitados como depósitos temporales, siempre que se determine faltante total o parcial de las mercancías.
8. Extraiga mercancías que se encuentren en zona primaria o depósito temporal, sin haber obtenido el levante de las mismas. Los responsables de los depósitos temporales y las autoridades portuarias y aeroportuarias o sus concesionarios serán responsables si permiten por acción u omisión este delito.

Incurre igualmente en el delito de contrabando y será reprimida con la misma pena y multa, la persona que, con unidad de propósito, realice cualquiera de los actos previstos en este artículo en forma sistemática o fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno. Cuando la autoridad competente detecte actos que podrían configurar el delito de contrabando en forma fraccionada, pondrá en conocimiento de la Fiscalía General del Estado los actos realizados por el infractor en los doce meses anteriores al último acto.

La legalización de las mercancías no extingue la acción penal.

Nota: La Resolución de la Corte Constitucional No. 14, publicada en Registro Oficial Suplemento 95 de 18 de Noviembre del 2020, dispone que: La frase establecida en el numeral 2 de este artículo "siempre y cuando no pueda justificarse el origen lícito de dichas mercancías", y el resto de la norma contenida en la disposición jurídica referida es constitucional, siempre y cuando se realice la INTERPRETACIÓN CONFORME, de acuerdo a lo siguiente:

a) El plazo de las 72 horas posteriores contenido en el artículo 301 numeral 2 del COIP, es constitucional siempre y cuando se lo entienda como un elemento normativo que debe tenerse como configurado para que la Fiscalía inicie el ejercicio de la acción penal. De ser presentados los documentos que acrediten la legalidad de la mercadería extranjera movilizada dentro de ese plazo, no existiría indicio de cometimiento de delito alguno y por tanto, impide a Fiscalía iniciar el ejercicio de la acción penal.
b) Sin perjuicio de que la falta de presentación de la documentación, dentro de las 72 horas posteriores a su descubrimiento, que justifica el origen legal de la mercancía extranjera constituya un indicio de cometimiento del delito de contrabando, la carga probatoria corresponderá a la Fiscalía. La falta de presentación de la referida documentación no configura por sí sola el delito de contrabando, ni tampoco aquello puede contravenir el principio de presunción de inocencia.
c) En conformidad con la presunción de inocencia, la frase, "siempre y cuando no pueda justificarse el origen lícito de dichas mercancías", no podrá interpretarse en ningún caso como reversión de la obligación de la Fiscalía de presentar prueba de cargo para probar el delito de contrabando.

Nota: Artículo reformado por artículo 7 de Ley No. 0, publicada en Registro Oficial Suplemento 525 de 27 de Agosto del 2021.

FUENTE: ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, TOMO IV, CONS-COST, EDITORIAL BIBLOGRÁFICA ARGENTINA