En caso las guías de remisión y facturas de la compañía falseadas no constituyen documentos públicos, así como tampoco documento mercantil o escritura de comercio, para que se considere un caso de perjudicialidad según el Código Procesal Civil y el Código de Procedimiento Penal, sino únicamente instrumentos privados, por lo que se trata de falsedad de instrumentos privados que concurrieron con el de estafa debe sancionarse al delito mayor
CONSIDERANDOS
“VISTOS: El Tercer Tribunal Penal del Guayas dicta sentencia condenando al procesado Ítalo Edher Alcívar Moreira a cumplir la pena de un año de prisión, por haber infringido el artículo 563 del Código Penal, aceptando la acusación particular, sentencia impugnada tanto por el acusador Alfredo Cornejo Landín, representante de la Compañía Productos Metalúrgicos S. A. (PROMESA) como por el condenado, concedidos los mismos, ha correspondido su conocimiento a la Sala que para resolver considera:
PRIMERO.- El recurso de casación interpuesto por Ítalo Edher Alcívar Moreira has sido declarado desierto por falta de fundamentación en providencia de la Sala constante a fs. 11 del cuaderno del recurso.-
SEGUNDO.- El señor Alfredo Cornejo Landín, en escrito que obra FS. 3 a 10 manifiesta en síntesis que no es un caso perjudicial para exigir, como lo hace el Tribunal Penal, que haya precedido juicio civil, para considerar el delito de falsedad de facturas o guías de remisión, que debía juzgarse el delito mayor concurrente que es el fe falsedad de instrumento público o de instrumento comercial, y no del delito menor como estafa, que la tipificación es equivocada porque el delito cometido por Alcívar Moreira es el abuso de confianza o aprobación indebida, no el de estafa, existiendo circunstancias agravantes no se pudo disminuir la pena, por lo que pide que se case la sentencia y se imponga el máximo de la pena al reo.-
TERCERO.- El señor Ministro Fiscal General subrogante expresa en su dictamen de fs. 14 a 15 que hay concurrencia de tres infracciones. Falsificación de documentos, utilización dolosa de documento falso y abuso de confianza, que obligaba a aplicar las reglas del Artículo 81 del Código Penal, que el Tribunal juzgador ha violado los artículos 85. 86, 145, 146, y 252 del Código de Procedimiento Penal, artículos 81, 340, 341, 560 y 563 del Código Penal, así como el artículo 184 del Código de Procedimiento Civil, pide que se case la sentencia y se dicte la que corresponda.-
CUARTO.- Estudiada la causa por parte de la Sala se encuentra que el procesado Ítalo Edher Alcívar Moreira ha falseado guía de remisión y facturas de la Compañía PROMESA aprovechándose de su calidad de agente vendedor, ha retirado mercaderías para empresas inexistentes, o que no las habían solicitado ni recibido, causando el siguiente perjuicio a la Compañía, pero tales documentos, unos firmados por el presunto cliente, otros no firmados, otros en copias simples, no son instrumentos públicos, para encasillarse en la perjudiacialidad reglada por los artículos 184 del Código de Procedimiento Civil y 40 del Código de Procedimiento Penal, como tampoco son instrumentos mercantiles o escrituras de comercio, sino únicamente instrumentos privados , los que contienen firmas, y los que no las contienen, son instrumentos sin validez alguna, por apócrifos, si se trata de falsedad de instrumento privado y uso doloso del mimo, el artículo 340 del Código Penal sanciona con prisión de dos a cinco años, pena aunque no igual pero parecida a la asignada para la estafa, seis meses a cinco años de prisión de conformidad con el artículo 563 del Código Penal, concurriendo los dos delitos en el caso que se juzga, debe sancionarse el delito mayor según lo dispone el artículo 81 del Código Penal, que en la especie sería la falsedad de instrumento privado, aunque este hecho hubiese servido como medio para cometer delito final que es el de estafa. No se acepta el argumento del acusador de que se trate la falsedad y uso doloso de instrumento público o de instrumento mercantil, por las razones que quedan expresadas. Tampoco se acepta que el procesado haya cometido de abuso de confianza o apropiación indebida, por cuanto no tuvo en su poder las mercaderías presuntamente entregadas a supuestos compradores, quien las tuvo fue el Bodeguero, el mismo que las entregó a Alcívar en virtud de sus maniobras fraudulentas traducidas en facturas o guías falsas, con las cuales fue retirada la misma, este hecho constituye estafa al tenor del artículo 563 del Código Penal, no abuso de confianza, a este respecto, la Sala no acepta el argumento del acusador acogido por el Ministerio Público, como tampoco acepta la tesis de que existiera la agravante de abuso de confianza de la víctima (PROMESA), porque en las defraudaciones, el abuso de confianza o credulidad o la manifestación de falsas promesas o quimeras, son parte del ardid o maquinación fraudulenta que induce al engaño a la víctima, en virtud del cual entrega o se desapodera de bienes o recursos; si es elemento constitutivo del delito de estafa, no puede ser al mismo tiempo circunstancia agravante de las señaladas en el artículo 30 del Código Penal. En definitiva, la Sala encuentra que el Tribunal Penal ha cometido un error al juzgar el hecho como estafa, si concurre con la falsedad de instrumento privado, por lo que en la aplicación del artículo 81 del Código Penal, se juzga este hecho incriminado en el artículo 340 del Código Penal, que es la infracción más grave en atención en que el mínimo de la pena es de dos años de prisión, en tanto que el mínimo de la pena de la estafa es de seis meses de prisión, considerándose además que el uso doloso de tal instrumento privado no es delito que debe juzgarse independientemente, sino como parte del delito de falsedad, que además no influye en el monto de la punición. La pena impuesta por el Tribunal Penal, con la presencia de dos circunstancias atenuantes, es legal, además no puede aumentarse por prohibirlo el artículo 24 número 13 de la Constitución Política, por ser recurrente también el procesado, aunque su recurso hubiese sido declarado desierto.
RESOLUCION
Atentas estas consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se declara improcedente el recurso de casación deducido por el acusador particular, pero de oficio se corrige la sentencia en cuanto al juzgamiento del delito mayor, que es el de falsedad de instrumento privado tipificado y sancionado por el artículo 340 del Código Penal, que concurre con el delito de estafa: Devuélvase el proceso al Tribunal Penal de origen. – Notifíquese”.
SEGUNDA SALA DE LO PENAL
PROCESO: 141.2004
PROMES-I. ALCIVAR
SENTENCIA: 5-mar-2004; RO 472: 30-nov-2004