EL TÉRMINO “ ÁRBITRO” DEBE SER INTERPRETADO COMO QUIEN CONSTITUYE EN JUZGADOR, PRESTANDO EL SERVICIO PÚBLICO DE ADMINISTRAR JUSTICIA, EN EL SENTIDO QUE EXIGE Y DETERMINA EL DERECHO ADMINISTRATIVO, POR LO QUE NO PUEDE SER CUALQUIER PERSONA.
CONSIDERANDOS
“VISTOS: EL TERCER TRIBUNAL PENAL DE LOJA DICTA SENTENCIA CONDENATORIA PARA PABLO FIDEL CAÑOLA ZAMBRANO, COMO AUTOR MATERIAL DEL DELITO DE COHECHO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 29 Y 72 REGLA TERCERA DEL MISMO CÓDIGO SUSTANTIVO PENAL, EN RELACIÓN CON UN PAGO DE 300 DÓLARES AMERICANOS, EFECTUADO POR EL PROCESADO JAVIER DEMETRIO PESANTEZ ZARUMA, ÁRBITRO PROFESIONAL DE FÚTBOL, PARA QUE SE “VENDIERA” EN EL PARTIDO FÚTBOL QUE DEBÍA REALIZARSE EL 28 DE NOVIEMBRE DE 2001 EN EL ESTADIO E LA FEDERACIÓN DEPORTIVA PROVINCIAL DE LOJA Y EL CLUB SAN PEDRO DE CAYAMBE. EL SENTENCIADO HA RECURRIDO POR VÍA CASACIÓN PENAL, LA QUE CORRESPONDE CONOCER A ESTA SEGUNDA SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, QUE SIENDO COMPETENTE PARA RESOLVER Y ENCONTRÁNDOSE EN TAL ESTADO EL TRÁMITE, CONSIDERA:
PRIMERO.- De fs. 4 a 7 del cuadernillo del recurso, el recurrente fundamenta el recurso, manifestando que el cohecho para casos deportivos se encuentra estipulado y sancionado en los reglamentos y estatutos de la Federación ecuatoriana de Fútbol, con sanciones que, dice, “van desde la pérdida de categoría para el equipo o club pertenece el dirigente” (sic), añadiendo que en el “caso de haberse cometido algún delito, éste debió ser trámite administrativo ante la Federación Ecuatoriana de Fútbol”, por el artículo 1 de los estatutos de tal federación, concordante con los artículos 9, 10,13, 17, 103, 104 y 106 del Reglamento de la Comisión disciplinaria; argumenta, además , en varios sentidos, en particular por la violación del inciso segundo del artículo 11 del C.C.P.(sic) y vulnerando las garantías constitucionales del debido proceso establecido en artículo 24 de la Constitución Política de la República en concordancia con el artículo 80, se entiende, el Código de Procedimiento Penal y el artículo 83 del mismo Código; alega que existe detención ilegal y allanamiento sin autorización como lo determina el artículo 194 numeral 4, artículo 198 ambos del Código de Procedimiento Penal y articulo 8 del Reglamento de la Policía Judicial numerales 3 y 4. Más adelante dice que se ha violado el artículo 2 del Código de Procedimiento Penal y del Código Penal incisos 1 y 2, porque se ha juzgado como infracción penal un acto que no se halla expresamente declarado como infracción, así como el artículo 4 del mismo Código Penal que prohíbe la interpretación extensiva, dispone la interpretación literal y el principio in dubio pro reo; incluye impugnaciones a diversas pruebas, lo cual no es procedente en la casación, porque la Sala no puede hacer un nuevo examen de las pruebas constantes de autos; por fin considera que tampoco existe en su caso estafa porque el ejercicio de la acción pública se instancia particular sólo procede por denuncia del ofendido de acuerdo con el literal d) del artículo 34 y el inciso segundo del artículo 33, se entiende ambos del código de Procedimiento Penal, por lo que termina pidiendo se case la sentencia.-
SEGUNDO.- De fs 11 a 11 vta., en escueto dictamen el Ministerio Fiscal General subrogante, no aporta en el análisis del caso, y equivoca su opinión
al considerar que se debe rechazar el recurso de casación porque manifiesta que se ha aplicado correctamente el artículo 290 del código Penal.-
TERCERO.- Corresponde a la Sala examinar la sentencia recurrida, para lo cual se puntualiza lo siguiente. 3.1 En materia penal es un principio básico y elemental , que no se puede juzgar ni sancionar a una persona, si su conducta no corresponde a un tipo penal determinado, como lo establece la Constitución Política de la República en el numeral primero del artículo 24, principio desarrollado en los artículos 1 y 2 del Código Penal y en los artículos 1 y 2 del Código de Procedimiento Penal.- 3.2 De acuerdo a la doctrina universal del Derecho Penal, todo tipo se construye normativamente con tres elementos: el núcleo o verbo rector que configura la conducta punible por el acto que se dirige a lesionar el bien jurídico protegido; el elemento objetivo material, constituido por la esencia del acto infraccional, con sus medios, mecanismos y requisitos configuradores esenciales para que la conducta corresponda a la descripción normativa; y el elemento subjetivo, esto es, las condiciones y características que deben reunir tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo en la infracción prevista en la descripción típica, como desarrolla ampliamente Alfonso Reyes Echandìa en su obra “La Tipicidad “(Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1981, página 41-139).- 3.3 En el caso del cohecho, de acuerdo con el artículo 285 y siguientes del Código penal, está es una infracción que comete un funcionario público y toda persona encargada de un servicio público, es decir, es un delito propio de quien reúne ese requisito como sujeto activo del delito. En este sentido, la Constitución Política de La república reserva la trascendente disposición de imprescriptibilidad, entre otros delitos, tales como el enriquecimiento ilícito, el peculado concusión y precisamente el cohecho, de acuerdo con el artículo 121 de la Carta Magna, estableciendo una norma para garantizar la presentación diáfana y pulcra de servicio público, reafirmando en consecuencia, la calidad que debe tener el sujeto activo de cohecho de funcionario público o, de una persona que sin serlo se encuentra prestando un servicio público, doctrina que en el campo nacional analiza ampliamente Francisco Pérez Borja en sus “Apuntes para el Estudio del Derecho Penal”, Tomo II, Tipografía de la Escuela de Artes y Oficios, Quito, 1927, páginas 220 y siguientes, en especial en la página 224. Este análisis es particularmente relevante, porque en materia penal se prohíbe la interpretación extensiva y analógica y se consagra el principio in dubio reo con obligación de interpretar literalmente el texto legal, todo de acuerdo a la disposición del artículo 4 del Código Penal .- 3.4 El artículo 290 del Código Penal, cuando se refiere al “árbitro”, este vocablo no puede ser interpretado sino en relación a esa norma, como quien se constituye en juzgador, prestando el servicio público de administrador de justicia; no cabe, en consecuencia, entender de forma ilógica, que la palabra árbitro puede sin más aplicarse a cualquier persona que dirige un partido de fútbol o de cualquier otra disciplina deportiva, que no es, de modo alguno, ni en forma esencial ninguna forma de servicio público, en el sentido que el derecho administrativo exige y determina.- 3.5 De acuerdo con la tesis expuesta por Eugenio Raúl Zaffaroni, la tipicidad debe examinarse en el conjunto de la normativa jurídica, de manera que las diversas normas de prohibición dentro de un orden lógico no se contrapongan entre sí, de manera que una de ellas autorice o tolere lo que otra norma prohíbe (Eugenio Raúl Zaffaroni, ”Manual de Derecho penal, Parte General”, EDIAR, Buenos Aires, 1987, páginas 463 y siguientes), pero, en ningún caso puede romperse el principio de legalidad que sustenta dicha tipicidad en las construcciones legislativas que sólo pueden encontrarse en la ley y no remitirse a estas normas secundarias para sustituir la construcción que tiene que darse sólo en una ley, lo cual origina los tipos en blanco que violan las garantías de legalidad del derecho penal. En el presente caso, el procesado no reúne el requisito de funcionario público, para ser sujeto activo de un delito propio de tal calidad, como es el cohecho y , para dictar el fallo recurrido el Tribunal Penal ha violado la ley en la sentencia al haber hecho una indebida, falsa y errónea interpretación de los artículos 290 y 288 del Código Penal, en concordancia con el artículo 285 ibídem, lo ue corresponde a la procedibilidad del recurso
de casación penal, por lo determinado en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal ya que nos encontramos ante una situación atípica, no prevista en la norma legal penal, como bien l explica Alfonso Reyes Echandía (Ob. Cit. Página 313) por lo que no existe la infracción penal de cohecho, indebidamente aplicada al caso por el Tribunal juzgador. Además el juicio se efectuó por la tipificación equivocada de los artículos 285 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, que determine que no se puede pronunciar sentencia sobre hechos que no tengan relación o conexión con los determinados en el auto de llamamiento a juicio.
RESOLUCIÓN
Por todas estas consideraciones, la Segunda de lo Penal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, en aplicación del artículo 358 EL Código de Procedimiento Penal, declra procedente el recurso de casación interpuesto y absuelve al recurrente Pablo Fidel Cañola Zambrano y ordena devolver el proceso.- Notifíquese”
SEGUNDA SALA DE LO PENAL
PROCESO: 111-2004
- PESÁNTEZ-P.CAÑOLA
SENTENCIA: 3-mar-2004; RO 469: 25-nov-2004
REPERTORIO DE JURISPRUDENCIA LVIII
Julio – diciembre – 2004
Preparado por
Dar. Juan I. Larrea Holguín
Lázaro Veloz Soarez
CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES
Pag. 241.