EL TÉRMINO “ ÁRBITRO” DEBE SER INTERPRETADO  COMO QUIEN CONSTITUYE EN JUZGADOR, PRESTANDO EL SERVICIO PÚBLICO DE ADMINISTRAR JUSTICIA, EN EL SENTIDO QUE EXIGE Y DETERMINA EL  DERECHO ADMINISTRATIVO, POR LO QUE NO PUEDE SER CUALQUIER PERSONA.

CONSIDERANDOS

VISTOS: EL TERCER TRIBUNAL  PENAL DE LOJA DICTA  SENTENCIA CONDENATORIA PARA PABLO FIDEL CAÑOLA ZAMBRANO, COMO AUTOR MATERIAL DEL DELITO DE COHECHO PREVISTO  EN EL ARTÍCULO 29 Y 72 REGLA TERCERA DEL MISMO CÓDIGO SUSTANTIVO PENAL, EN RELACIÓN CON UN PAGO DE 300 DÓLARES AMERICANOS, EFECTUADO POR  EL PROCESADO JAVIER DEMETRIO PESANTEZ ZARUMA, ÁRBITRO PROFESIONAL DE FÚTBOL, PARA QUE SE “VENDIERA” EN EL PARTIDO FÚTBOL QUE DEBÍA  REALIZARSE  EL 28 DE NOVIEMBRE DE 2001 EN EL ESTADIO E LA FEDERACIÓN DEPORTIVA PROVINCIAL DE LOJA Y EL CLUB SAN PEDRO DE CAYAMBE. EL SENTENCIADO HA RECURRIDO POR VÍA CASACIÓN PENAL, LA QUE CORRESPONDE CONOCER A ESTA SEGUNDA SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, QUE SIENDO COMPETENTE PARA RESOLVER Y ENCONTRÁNDOSE EN TAL ESTADO EL TRÁMITE, CONSIDERA: 

PRIMERO.- De fs. 4 a 7 del cuadernillo del recurso, el recurrente  fundamenta el recurso, manifestando que el cohecho para casos deportivos se encuentra estipulado  y sancionado en los reglamentos y estatutos de la Federación ecuatoriana de Fútbol, con sanciones  que, dice, “van desde la pérdida de categoría para el equipo o club pertenece el dirigente” (sic), añadiendo que en el  “caso de haberse cometido algún delito, éste debió ser trámite administrativo ante la Federación Ecuatoriana de Fútbol”, por el artículo  1 de los estatutos de tal federación, concordante con los artículos 9, 10,13, 17, 103, 104 y 106 del Reglamento de  la Comisión disciplinaria; argumenta, además , en varios sentidos, en particular por la violación  del inciso segundo  del artículo 11 del C.C.P.(sic) y vulnerando las garantías  constitucionales del debido proceso establecido  en artículo  24 de la Constitución Política de la República en concordancia  con el artículo 80, se entiende, el Código de Procedimiento Penal y el artículo 83 del  mismo Código; alega que existe detención ilegal y allanamiento sin autorización  como   lo determina  el artículo  194 numeral 4, artículo 198 ambos del Código de Procedimiento Penal  y articulo 8 del Reglamento de la Policía Judicial  numerales 3 y 4. Más adelante dice que se ha violado el artículo 2 del Código de Procedimiento Penal y del Código Penal incisos 1 y 2, porque se ha juzgado como infracción penal un acto que no se halla expresamente declarado como infracción, así como el artículo 4 del mismo Código Penal que prohíbe la interpretación extensiva, dispone la interpretación  literal y el principio in dubio pro reo; incluye impugnaciones a diversas pruebas, lo cual  no es procedente en la casación, porque la Sala no puede hacer un nuevo examen de las pruebas constantes de autos; por fin considera que tampoco existe en su caso estafa porque el ejercicio de la acción pública se instancia particular sólo procede por denuncia del ofendido de acuerdo con el literal d) del artículo 34 y el inciso segundo del artículo 33, se entiende ambos del código de Procedimiento Penal, por lo que termina pidiendo se case la sentencia.-

SEGUNDO.- De fs 11 a 11 vta., en escueto dictamen  el Ministerio Fiscal General   subrogante, no aporta en el análisis del caso, y equivoca su opinión

 al considerar  que se debe rechazar el recurso  de casación porque manifiesta que se ha aplicado correctamente el artículo 290 del código Penal.-

TERCERO.-  Corresponde a la Sala examinar la sentencia recurrida, para lo cual se puntualiza lo siguiente. 3.1 En materia penal  es un principio básico y elemental , que no se puede juzgar ni sancionar  a una persona, si su conducta no corresponde  a un tipo penal determinado, como lo establece la Constitución Política de  la República  en el numeral primero del artículo 24, principio desarrollado en los artículos 1 y 2 del Código Penal y en los artículos 1 y 2 del Código de Procedimiento Penal.- 3.2 De acuerdo a la doctrina universal del Derecho Penal, todo tipo se construye  normativamente  con tres elementos: el núcleo o verbo rector que configura la conducta punible por el acto que se dirige a lesionar el bien jurídico protegido; el elemento  objetivo material,  constituido por la esencia del acto infraccional, con sus medios, mecanismos  y requisitos  configuradores esenciales  para que la conducta corresponda  a la descripción normativa;  y el elemento subjetivo, esto es, las condiciones  y características que deben reunir tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo en la infracción prevista en la descripción típica, como desarrolla  ampliamente Alfonso Reyes Echandìa en su obra  “La Tipicidad “(Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1981, página 41-139).- 3.3 En el caso del cohecho, de acuerdo con el artículo 285 y siguientes del Código penal, está es una infracción que comete un funcionario público   y toda persona encargada de un servicio público, es decir, es un delito propio de quien reúne ese requisito como sujeto activo del delito. En este sentido,  la Constitución Política de La república reserva la trascendente disposición  de imprescriptibilidad, entre otros delitos, tales como el enriquecimiento ilícito,  el peculado concusión y precisamente  el cohecho, de  acuerdo con el artículo 121 de la Carta Magna, estableciendo una norma para garantizar la presentación diáfana  y pulcra de servicio público, reafirmando en consecuencia, la calidad que debe tener el sujeto activo de cohecho de funcionario público o, de una persona que sin serlo se encuentra prestando un servicio público, doctrina que en el campo nacional analiza ampliamente  Francisco Pérez Borja en sus “Apuntes para el Estudio del Derecho Penal”, Tomo II, Tipografía  de la Escuela  de Artes y Oficios, Quito, 1927, páginas  220 y siguientes, en especial en la página 224. Este análisis es particularmente relevante, porque en materia penal se prohíbe  la interpretación  extensiva y analógica y se consagra el principio in dubio reo con obligación  de interpretar literalmente  el texto legal, todo de acuerdo a la disposición del artículo 4 del Código Penal .- 3.4 El  artículo 290 del Código Penal, cuando se refiere al “árbitro”, este vocablo no puede ser interpretado  sino en relación a esa norma, como quien se constituye en juzgador, prestando el servicio público de administrador de justicia; no cabe, en consecuencia, entender de forma ilógica, que la palabra árbitro puede sin más aplicarse a cualquier persona que dirige un partido de fútbol o de cualquier otra disciplina deportiva, que no es, de modo alguno, ni en forma esencial ninguna forma de servicio público, en el sentido que el derecho administrativo exige y determina.- 3.5 De acuerdo con la tesis expuesta por Eugenio Raúl Zaffaroni, la tipicidad debe examinarse en el conjunto de la normativa jurídica, de manera que las diversas normas de prohibición dentro de un orden  lógico no se contrapongan entre sí, de manera que una de ellas autorice o tolere lo que otra norma prohíbe (Eugenio Raúl Zaffaroni, ”Manual de Derecho penal, Parte General”, EDIAR, Buenos Aires, 1987, páginas 463 y siguientes), pero, en ningún  caso puede romperse el principio de legalidad que  sustenta dicha tipicidad en las construcciones legislativas que sólo pueden encontrarse en la ley y no  remitirse a estas normas secundarias  para sustituir  la construcción  que tiene  que darse sólo en una ley, lo cual origina  los tipos en blanco que violan las garantías de legalidad del derecho penal. En el presente caso, el procesado no reúne el requisito de funcionario público, para ser sujeto activo de un delito propio de tal calidad, como es el cohecho y , para dictar el fallo recurrido el Tribunal Penal ha violado la ley en la sentencia al haber hecho una indebida,  falsa y errónea interpretación de los artículos  290 y 288 del Código Penal, en concordancia con el artículo 285 ibídem, lo ue corresponde a la procedibilidad del recurso

de casación penal, por lo determinado en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal  ya que nos encontramos ante una situación atípica, no prevista en la norma legal penal,  como bien l explica Alfonso Reyes Echandía (Ob. Cit. Página 313) por lo que no existe  la infracción penal de cohecho, indebidamente aplicada al caso por el Tribunal juzgador. Además el juicio se efectuó por la tipificación equivocada de los artículos 285 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, que determine que no se puede pronunciar sentencia  sobre hechos que no tengan relación o conexión con los determinados  en el auto de llamamiento a juicio.

RESOLUCIÓN

 Por todas estas consideraciones, la Segunda de lo Penal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, en aplicación del artículo 358 EL Código de Procedimiento Penal, declra procedente el recurso de casación interpuesto y absuelve al recurrente Pablo Fidel Cañola  Zambrano y ordena devolver el proceso.- Notifíquese”

SEGUNDA SALA DE LO PENAL

PROCESO: 111-2004

  1. PESÁNTEZ-P.CAÑOLA

SENTENCIA: 3-mar-2004; RO 469: 25-nov-2004

REPERTORIO DE JURISPRUDENCIA   LVIII

Julio – diciembre – 2004

Preparado por

Dar. Juan I. Larrea Holguín

Lázaro Veloz Soarez

CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES

Pag. 241.